Ricorsi principale e incidentale reciprocamente escludenti: questa volta anche il terzo può godere?

In applicazione del principio espresso dalla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea, 5 aprile 2016 in C-689/13 (Puligienica), e in particolare, quello della parità delle armi tra le parti, va esaminato prima il ricorso principale, mentre il ricorso incidentale dovrà essere esaminato solo se il primo dovesse risultare fondato.

La nota “saga” del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale reciprocamente escludenti torna nuovamente all'attenzione del giudice amministrativo in un caso che desta interesse perché, pur nella sua assoluta linearità, induce a riflettere con maggiore attenzione sulle conseguenze operative degli orientamenti interpretativi più recenti della Corte di giustizia UE (in particolar modo dopo la sentenza Puligienica, del 5 aprile di quest'anno: C-689/13).

Come è noto, con la pronuncia n. 9 del 2014, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva cercato di chiarire quale dovesse essere l'impatto, nell'ordinamento nazionale, delle statuizioni cui era approdato il giudice europeo nella nota sentenza Fastweb (del 4 luglio 2013: C-100/12).

In detta pronuncia la Corte di giustizia aveva chiarito che, nel caso in cui ricorrente incidentale e ricorrente principale tendano entrambi a ottenere la reciproca esclusione, il giudice non potrebbe anteporre l'esame del ricorso incidentale all'esame del ricorso principale e, in caso di accoglimento del primo, dichiarare l'inammissibilità del secondo: in una siffatta situazione, infatti, «ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri, che può indurre l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare». Il principio della “parità delle armi tra le parti” impone, pertanto, di dare effettiva tutela a tutti gli interessi fatti valere in giudizio dalle parti ricorrenti, sia principale che incidentale.

Dalle richiamate statuizioni il Consiglio di Stato aveva tratto la convinzione che la ricostruzione prospettata nella sentenza Fastweb costituisse un'ipotesi eccezionale e che l'obbligo di esaminare congiuntamente ricorso principale e ricorso incidentale – così come affermato dalla Corte di giustizia – si desse soltanto in presenza di specifiche condizioni, e segnatamente che: «I) si versi all'interno del medesimo procedimento; II) gli operatori rimasti in gara siano solo due; III) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe».

Al di fuori di questo ben definito contesto, secondo il Consiglio di Stato, si sarebbe dovuta mantenere intatta la ricostruzione già delineata nella sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, alla stregua della quale il ricorso incidentale “escludente” va sempre esaminato per primo, ed è potenzialmente idoneo a impedire, ab origine, l'esame del ricorso principale.

Tuttavia, nella recente sentenza Puligienica dell'aprile 2016, la Corte di giustizia ha ulteriormente specificato che «Il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui si tratti, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448)».

In altri termini, i “principi Fastweb” possono essere pacificamente invocati indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura di gara di cui si tratti (o dal numero dei concorrenti che hanno presentato ricorso o dalla diversità dei motivi di ricorso); e dunque anche indipendentemente dalla sussistenza di una o più delle circostanze che il Consiglio di Stato ha individuato come condizioni essenziali per la loro applicabilità. Con la conseguenza che può senz'altro darsi che l'esame congiunto dei motivi di esclusione fatti reciprocamente valere tanto dal ricorrente principale che da quello incidentale conducano all'accertamento dell'obbligatoria esclusione di entrambi i ricorrenti, senza tuttavia che per questo la gara debba essere rinnovata, stante la presenza, in graduatoria, di altri concorrenti oltre ai ricorrenti.

La pronuncia del TAR Bolzano n. 206 del 2016 prende in considerazione un'ipotesi, a suo modo, paradigmatica.

Si verte di una gara alla quale partecipano quattro imprese (A, B, C e D); vince l'impresa A e l'impresa B impugna l'aggiudicazione, rilevando che l'impresa A avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, perché la sua offerta proponeva una miglioria attinente ad aspetti non marginali del progetto, in difformità da quanto previsto dal disciplinare a pena di esclusione; l'impresa A resiste, contestando la fondatezza del ricorso principale e proponendo a sua volta ricorso incidentale, con cui assume che sarebbe viceversa l'impresa B quella che avrebbe dovuto essere esclusa, avendo proposto una riduzione dei tempi di esecuzione incompatibile con le esigenze della sicurezza.

Il giudice, «in ossequio al principio espresso nella recentissima sentenza dd. 5.4.2016 della Corte di giustizia europea, pronunciata nella causa C-689/13 (Puligienica)», ribadisce il fondamentale principio della “parità delle armi tra le parti”, già fatto emergere con la sentenza Fastweb, e procede senz'altro al vaglio di entrambi i ricorsi, esaminando, nell'ordine, il ricorso principale e quello incidentale («che non è più escludente o paralizzante» e perciò «sarà esaminato solo se il primo dovesse risultare fondato»).

Constatata la fondatezza di entrambi i ricorsi, la sentenza esclude sia A sia B, con ciò lasciando, implicitamente strada libera a C, “terzo” non solo in graduatoria, ma anche rispetto al giudizio. A patto, ovviamente, che la sua offerta non sia a propria volta affetta dagli stessi vizi che hanno indotto il giudice a ritenere doverosa l'esclusione delle offerte dei ricorrenti principale e incidentale, in accoglimento dei relativi ricorsi.

Infatti, come ha puntualmente osservato l'Avvocato generale nelle conclusioni del 23 aprile 2015, a proposito della causa Puligienica, «non è escluso che una delle irregolarità all'origine dell'annullamento delle offerte del ricorrente principale e dell'aggiudicatario vizi parimenti tutte le offerte presentate»; in tal caso «l'aggiudicatore dovrebbe allora avviare necessariamente una nuova procedura».

Sembra dunque pacifico l'obbligo dell'amministrazione appaltante, in caso di esclusione delle prime due offerte, di verificare che le offerte del “terzo”, o di chi eventualmente lo segue in graduatoria, siano a loro volta indenni da quei vizi – sollevati nei ricorsi principale e incidentale – che il giudice ha ritenuto sanzionabili con l'esclusione.

Da quanto precede sembra potersi ricavare l'obbligo dell'amministrazione appaltante, in caso di esclusione delle prime due offerte, di verificare che le offerte del “terzo”, o di chi eventualmente lo segue in graduatoria, siano a loro volta indenni da quei vizi – sollevati nei ricorsi principale e incidentale – che il giudice ha ritenuto sanzionabili con l'esclusione.

La vexata quaestio sul ricorso incidentale escludente e sui suoi effetti, che ha visto ripetuti interventi della giurisprudenza nazionale ed europea, sembra essere stata, almeno per il momento, definita con una soluzione che, se pure motivata con ragioni di tutela delle posizioni delle parti processuali (la parità delle armi), e con particolare attenzione alla loro legittimazione (l'interesse a una nuova procedura), ragionevolmente risponde in primo luogo all'interesse (preminente) dell'amministrazione appaltante alla regolarità dell'offerta dell'aggiudicataria.

Infatti, la possibilità di vagliare entrambi i ricorsi (e segnatamente, prima il principale e, in caso di sua fondatezza, l'incidentale) ed eventualmente di accoglierli entrambi riduce considerevolmente il rischio che l'offerta vincitrice non sia regolare; tale ipotesi può, infatti, verificarsi solamente nel caso residuale in cui la migliore offerta – dopo quelle escluse dal giudice ed eventualmente dall'amministrazione (tenuta a verificare che le irregolarità che hanno condotto all'accoglimento dei ricorsi non vizino anche le offerte successive) – sia affetta da un vizio diverso da quelli fatti valere in sede giudiziale.

Nella prospettiva così traguardata dalla soluzione delineata nella sentenza della Corte europea si giustifica altresì la perdurante utilità del ricorso incidentale, che non si riduce a strumento puramente emulativo – come si sarebbe potuto pensare, dando per scontata e ineluttabile l'aggiudicazione al “terzo” –, ma garantisce al contrario l'interesse della parte a mettere l'amministrazione nella condizione, ove tutte le altre offerte risultassero viziate sotto i diversi profili di irregolarità fatti valere in giudizio, di non poter aggiudicare e di dovere, conseguentemente, avviare una nuova procedura. Ancora una volta garantendosi, in tal modo, l'interesse generale a che l'aggiudicazione avvenga a favore di un'offerta pienamente regolare.