Il Parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto del MISE sugli schemi di polizze tipo per le garanzie fideiussorie
13 Luglio 2017
La Commissione speciale del Consiglio di Stato ha reso, su richiesta del Ministero dello Sviluppo Economico, il Parere sullo schema di decreto recante il regolamento con cui si adottano gli schemi di polizze tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9, come modificato dall'art. 67 del decreto “correttivo” (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), e 104, comma 9, del Codice dei contratti pubblici. Il Ministero ha esercitato il suo potere regolamentare unificando nello stesso schema di decreto anche la disciplina di due ulteriori forme di garanzia previste dal Codice dei contratti pubblici e cioè la garanzia per l'anticipazione del prezzo e la garanzia provvisoria (o per la partecipazione alla procedura), previste rispettivamente dagli artt. 35, comma 18, e art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016. Lo schema di regolamento non reca invece gli schemi tipo delle ulteriori garanzie previste dal nuovo Codice dei contratti pubblici, relative alla responsabilità dell'esecutore dei lavori per danni subiti dalle stazioni appaltanti e nei confronti dei terzi, previste dai commi 7 e 8 dell'art. 104. La relazione ministeriale allegata allo schema trasmesso al Consiglio di Stato motiva questa scelta sulla base della «più ristretta delega recata in un primo tempo dai citati articoli 103 e 104», poi resa estensibile con la riformulazione del comma 9 dell'art. 103 da parte del “correttivo” al Codice, e dalla natura di “corpus unitario ed autonomo” di queste ulteriori forme di garanzia, tali da potere “essere oggetto di separata e successiva regolamentazione”, all'esito della necessaria consultazione con le categorie professionali interessate. La Commissione, pur prendendo atto del suddetto iniziale limite della delega, ha tuttavia auspicato la successiva unificazione nello stesso decreto ministeriale della disciplina delle ulteriori garanzie. La Commissione del Consiglio di Stato, dopo aver evidenziato la natura regolamentare dello decreto (ai sensi dell'art. 17, comma 3, l. n. 400 del 1988) si sofferma sulla peculiare modalità di esercizio del potere regolamentare attribuito dall'art. 103, comma 9, del Codice. Quest'ultima disposizione prevede, infatti che lo stesso decreto debba essere “previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze”. La Commissione sottolinea che la suddetta disposizione non attribuisce ai soggetti privati menzionati un potere regolamentare al pari dei ministri emananti il decreto, ma implica che, l'emanazione del decreto debba, sul piano sostanziale, essere preceduta da un accordo con gli stessi soggetti, sui contenuti degli schemi tipo di garanzie. Quanto ai soggetti da consultare ai fini dell'adozione del decreto (e delle sue eventuali future modifiche sostanziali), il Parere ribadisce quanto già sottolineato in occasione del Parere reso sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici dove la Commissione speciale aveva suggerito al Governo di specificare: «a) quali siano i soggetti del previo accordo sui contenuti degli schemi (imprese bancarie e assicurative; operatori economici nel settore dei lavori); b) quali soggetti pubblici partecipino al procedimento (ANAC, Banca d'Italia, IVASS); c) quale livello di coinvolgimento debba esser attribuito al MEF, in considerazione dell'incidenza sul settore bancario e finanziario» (Comm. Spec., 1° aprile 2016, n. 855; pag. 135). La Commissione evidenzia che ai rilievi allora formulati non hanno fatto seguito i necessari interventi modificativi in sede di decreto “correttivo" al Codice e ribadisce pertanto che, in base alla formulazione attuale dell'art. 103, comma 9 del Codice, il procedimento di approvazione del regolamento recante gli schemi tipo appare “sbilanciato” a favore di una sola parte degli stakeholders di settore (e dello stesso contratto di garanzia), e cioè “le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze”, laddove dovrebbe assicurarsi la partecipazione su un piano di parità anche alle controparti di tali soggetti, ossia alle imprese che partecipano alle gare e devono, quindi, dotarsi delle fideiussioni. Il Parere pur riconoscendo che l'approvazione del suddetto regolamento non costituisce la sede idonea per emendare "imperfezioni a livello normativo primario", ha comunque segnalato al MISE l'opportunità, per il futuro, di assicurare un adeguato coinvolgimento di tutte le categorie interessate, se del caso valutando anche la necessità di una modifica della norma primaria. A tal fine, ha trasmesso il proprio Parere anche al DAGL (Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi) della Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell'art. 58 R.d. n. 444 del 1942, allo scopo di segnalare l'esigenza di un eventuale intervento legislativo. |
