L’inesistenza del prodotto al momento dell’offerta non inficia la validità dell’offerta nelle gare di fornitura

La sentenza invoca i principi di massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche di fornitura, generalmente applicati per ammettere l'offerta di prodotti con caratteristiche tecniche equivalenti a quelle indicate nella lex specialis non a pena di esclusione, per affermare l'ammissibilità dell'offerta di un bene non ancora prodotto, né immesso sul mercato e non ancora presente nemmeno sotto forma di campione.

In particolare, il Collegio afferma che deve ritenersi valida l'offerta, di un prodotto non esistente al momento della presentazione dell'offerta e che il concorrente s'impegna a realizzare ad hoc per la gara (in caso di aggiudicazione), se la lex specialis non richiede in modo specifico la fornitura di prodotti “di serie”. A tal fine viene invocato l'art. 68, comma 2, d.lgs. 163 del 2006, laddove dispone che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. La stessa disposizione inoltre, al comma 4, impedisce l'esclusione di un concorrente che abbia presentato un'offerta non conforme alle specifiche allegate al bando qualora questi provi in modo ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti richiesti.

Dalla premessa di ammissibilità dell'offerta, la sentenza ricava poi la regola che la rispondenza alle specifiche tecniche del prodotto in fieri può essere comprovata anche mediante documentazione depositata in esito a soccorso istruttorio.

Nella specie, la sentenza sancisce la legittimità del soccorso istruttorio attivato al fine di chiedere all'offerente ulteriori illustrazioni delle specifiche del prodotto offerto, per verificare in maniera maggiormente approfondita la sussistenza dell'equivalenza delle caratteristiche tecniche delle soluzioni proposte rispetto a quanto previsto dalla lex specialis, sottolineando che tale richiesta non rappresenta una indebita integrazione postuma dell'offerta.