Modifica soggettiva dei concorrenti e raggruppamenti temporanei di imprese

Il divieto di modificazione soggettiva dei concorrenti imposto dal legislatore riguarda qualsiasi modificazione, fatta eccezione per le ipotesi espressamente previste dalla norma, essendosi voluto escludere in una materia delicata quale quella di cui si discute l'esercizio di un potere discrezionale da parte dell'amministrazione, che avrebbe potuto sfociare in provvedimenti (di ammissione o di esclusione) estemporanei e non coerenti, capaci di violare i fondamentali principi di par condicio e di concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica. Sono in definitiva da ritenersi precluse nella materia de qua interpretazioni che ammettano ipotesi di modificazione soggettiva dei concorrenti, risolvendosi l'interpretazione "meno rigida" delle norme vigenti in una «operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato» (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8 e Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6311).

Il recesso di una o più imprese dell'ATI è consentito soltanto se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell'appalto: infatti il divieto legislativo riguarda solo l'aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno senza sostituzioni di taluno; solo in quest'ultima ipotesi, infatti, non si verificherebbe «una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti».

Il disposto di cui all'art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede che in caso di fallimento del mandatario la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto presenta carattere derogatorio e, quindi, di stretta interpretazione e testualmente si applica soltanto in fase di esecuzione del contratto.