ATI: concordato preventivo dopo la domanda di partecipazione e condizioni di modificazione soggettiva per recesso di un’impresa

13 Settembre 2017

Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla legittimità dell'esclusione dell'ATI la cui mandataria sia stata posta in concordato preventivo dopo la domanda di partecipazione in assenza della produzione della necessaria autorizzazione del tribunale fallimentare. Il recesso della mandataria dal raggruppamento d'imprese è consentito in itinere, ma comporta l'esclusione se le imprese rimanenti non hanno i requisiti necessari.

La pronuncia concerne una peculiare ipotesi di modifica soggettiva dei concorrenti di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Nella specie, una ATI veniva esclusa dalla procedura per l'affidamento in concessione della progettazione, esecuzione e gestione di un impianto di trattamento della frazione umida, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006. La società mandataria dell'ATI era, infatti, stata ammessa a concordato preventivo dopo la proposizione della domanda di partecipazione alla gara, ma non aveva prodotto le garanzie di cui all'art. 186-bis, commi 5 e 6 l. fall., ossia la necessaria autorizzazione del tribunale fallimentare a proseguire nella partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato, infatti, chiarisce espressamente che: «Seguendo la tesi dell'appellante e dando tempo all'impresa in concordato di produrre l'autorizzazione del giudice fallimentare fino all'eventuale aggiudicazione, si determinerebbe un insanabile contrasto con i principi di buon andamento, celerità e non aggravio dei procedimenti amministrativi».

A seguito del recesso dal raggruppamento della mandataria in concordato,si verificava, inoltre, anche un'ipotesi di modificazione soggettiva dell'ATI, vietata ai sensi dell'art. 37, comma 9, del previgente Codice dei contratti pubblici.

Sul punto, il Consiglio di Stato precisa che il predetto divieto di modificazione soggettiva dei concorrenti riguarda qualsivoglia modificazione, fatte salve delle ipotesi derogatorie espressamente previste dalla legge. La ratio è quella di escludere che l'amministrazione possa esercitare un potere discrezionale che si traduca in provvedimenti – di ammissione o di esclusione – tali da violare la par condicio e la concorrenza.

Il Collegio ribadisce un costante orientamento giurisprudenziale che esclude possibili interpretazioni volte ad ammettere ipotesi di modificazione soggettiva dei concorrenti. L'interpretazione meno rigida delle disposizioni in materia si tradurrebbe, invero, in un'ipotesi di integrazione delle stesse, come tale certamente preclusa.

Come noto, il recesso di una o più imprese dall'ATI è ammesso solo in quelle ipotesi in cui le rimanenti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell'appalto. Il divieto di cui al citato art. 37, comma 9, riguarda, infatti, solo l'aggiunta o la sostituzione di componenti e non anche il solo venir meno di taluno.

Non assume, da ultimo, rilievo neanche il disposto di cui all'art. 37, comma 19, del previgente Codice dei contratti pubblici, che si applica solo in fase di esecuzione del contratto.