Quando le clausole della lex specialis sono da considerarsi “immediatamente escludenti”?

Il Consiglio di Stato si è pronunciato riguardo la legittimità dell'impugnazione diretta di un bando di gara da parte di un'impresa che ha deciso di non partecipare alla gara stessa. In particolare, il Collegio – dopo aver affermato in via generale l'illegittimità di regole inidonee a consentire la presentazione di un'offerta economica consapevole e l'impugnabilità di tali regole in via immediata senza attendere l'esito della gara, cui l'impresa non avrebbe del resto in questo caso neppure l'onere di partecipare – ha affermato che, tuttavia, la legittimazione a ricorrere deve essere correlata a una situazione differenziata e meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla procedura oggetto di contestazione, per cui chi volontariamente si è astenuto dal partecipare a una soluzione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto alla riedizione del bando, salvo tre tassative ipotesi: la contestazione dell'indizione della gara, della mancata indizione della stessa oppure di clausole del bando ritenute “immediatamente escludenti”. La pronuncia si è quindi soffermata sull'individuazione delle ipotesi di clausole “immediatamente escludenti”, ritenendo tali sia quelle riferibili a requisiti soggettivi che quelle inerenti caratteristiche oggettive, purché realmente ostative alla presentazione di un'offerta. E così, avvalendosi degli approdi della precedente giurisprudenza in tema, ha rinvenuto l'immediata esclusività nelle clausole (i) impositive di oneri incomprensibili o sproporzionati rispetto alla procedura; (ii) che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (iii) abnormi o irragionevoli tanto da rendere impossibile il calcolo di convenienza tecnica o economica ai fini della partecipazione alla gara o che prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione delle offerte; (iv) che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente; (v) che impongano obblighi contra ius; (vi) gravemente carenti nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero presentanti formule matematiche del tutto errate; (vii) del tutto carenti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso. Il Collegio, ritenuto tassativo il novero delle suddette ipotesi, ha quindi ritenuto che la stazione appaltante sia libera di predisporre un proprio progetto (quale quello di cui è causa), relativo a un oggetto presente sul mercato ma avente caratteristiche uniche che lo rendono differente da tutti gli altri, e di affidarne la realizzazione a terzi, non ritenendo conveniente realizzarlo in proprio. E ha sottolineato che in un simile caso è sufficiente la mera completezza dei dati relativi alla “res” da produrre, non necessitandosi dell'inserimento nel bando della c.d. “clausola di equivalenza”, in quanto alcuna altra “res” poteva ritenersi equivalente a quella richiesta. Di conseguenza, la Sezione, persuasa dell'assenza nel bando impugnato di clausole “immediatamente escludenti”, tali da rendere di fatto impossibile la partecipazione alla gara da parte dell'impresa ricorrente, ha affermato che la mancata presentazione dell'offerta da parte di quest'ultima rende inammissibile il gravame proposto, privando la società della necessaria “legittimazione attiva differenziata”.