Polizza fideiussoria e soccorso istruttorio

L'impresa seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione di una gara per l'affidamento di lavori lamentando, in particolare, l'illegittimità del soccorso istruttorio nei confronti e a vantaggio dell'impresa risultata poi aggiudicataria. In particolare, l'impresa ricorrente censurava l'operato della stazione appaltante nella parte in cui aveva consentito la regolarizzazione della cauzione provvisoria. Quest'ultima, infatti, era stata fornita mediante una polizza fideiussoria emessa con una durata – indicata in giorni – inferiore alla durata prevista dalla lex specialis. Nel caso di specie, il bando richiedeva una garanzia valida per almeno centoottanta giorni dalla presentazione dell'offerta, mentre la polizza provvisoria presentata dall'aggiudicataria prevedeva come termine di validità quello di centosettanta giorni.

La fattispecie appena descritta viene letta secondo due diverse prospettive. Dal punto di vista dell'impresa seconda classificata, la presentazione di una polizza fideiussoria efficace per un tempo inferiore a quello prescritto dal bando di gara equivale sostanzialmente alla mancata presentazione della stessa. L'equivalenza tra le due situazioni sarebbe suffragata dalla non identicità delle garanzie. La garanzia presentata non sarebbe quella richiesta dal bando, ma una garanzia diversa. Di talché, sarebbe come se l'aggiudicataria non avesse presentato del tutto alcuna garanzia. Questa ricostruzione, secondo l'impresa ricorrente, avrebbe dovuto condurre naturaliter alla esclusione dell'impresa aggiudicataria dalla gara, senza la possibilità di soccorso istruttorio.

Il Consiglio di Stato, nel disattendere l'anzidetta ricostruzione, adotta un approccio meno formalistico, più attento alla ratio dell'istituto del soccorso istruttorio, ma altrettanto rigoroso dal punto di vista giuridico. Non sarebbe, infatti, del tutto corretto configurare la presentazione di una polizza avente durata di poco inferiore a quella prescritta dal bando come un'omessa presentazione della garanzia o come una sorta di “aliud pro alio”. L'esclusione senza soccorso può conseguire soltanto all'assenza della garanzia. Nella fattispecie descritta, una garanzia c'è ed è stata prestata. Il ragionamento di base è lo stesso che consente di differenziare un atto viziato da un atto inesistente. Nell'un caso l'atto esiste ma è affetto da una patologia. Nell'altro l'atto non esiste tout court.

Pertanto, la garanzia prestata con termine di efficacia di poco inferiore a quello prescritto dal bando non è una garanzia inesistente, bensì una garanzia irregolare, per la cui regolarizzazione è ammesso il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.