Interporti, imprese pubbliche e perimetro delle attività strumentali a quelle rientranti nei settori speciali

La pronuncia è di particolare interesse nella parte in cui affronta il problema dell'assoggettabilità dell'affidamento di un appalto di servizi alla disciplina dettata per i settori speciali dagli artt. 206 e ss. d.lgs. n. 163 del 2006 allorquando si tratti di servizi connessi all'attività propriamente rientrante nei settori speciali.

La fattispecie riguarda una gara bandita da una s.p.a. pubblica che gestisce uno scalo interportuale ed ha a oggetto l'affidamento dei servizi di carico, trasporto e smaltimento/recupero di pietrisco derivante da ballast ferroviario. In particolare, l'impresa aggiudicataria dell'appalto, in chiave difensiva, eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sull'assunto che la società di gestione dell'interporto non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, bensì come impresa pubblica, e che l'oggetto del contratto non rientrasse nelle attività afferenti ai settori speciali così come individuate dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Quanto al profilo soggettivo, la società in questione non potrebbe qualificarsi come o.d.p. stante lo svolgimento di attività in regime concorrenziale, il che, di per sé, escluderebbe il pericolo di scelte contrattuali avulse da logiche efficientistiche di mercato. Difetterebbe il requisito teleologico del perseguimento di interessi generali non aventi carattere commerciale o industriale. La società sarebbe da qualificarsi, piuttosto, come impresa pubblica, in quanto partecipata totalmente da capitale pubblico e svolgente attività d'impresa con metodo imprenditoriale e scopo di lucro.

La tesi è chiaramente finalizzata ad evitare l'operatività della c.d. teoria del contagio, che vede con sospetto l'ammissibilità di un o.d.p. “in parte qua”. Ove la s.p.a. pubblica in questione venisse qualificata come o.d.p., perderebbe ogni profilo di rilevanza la questione circa l'attinenza o meno del servizio da affidare all'attività rientrante nei cc.dd. settori speciali. Secondo la teoria del contagio, infatti, l'o.d.p. sarebbe soggetto agli obblighi di evidenza pubblica in ogni sua attività.

Partendo da questo presupposto, sotto il profilo oggettivo, la controinteressata aggiudicataria ritiene che il recupero e lo smaltimento del pietrisco ferroviario non possa considerarsi un servizio rientrante nelle attività di trasporto di cui all'art. 210, d.lgs. n. 163 del 2006, né che sia strumentale alle stesse.

Di conseguenza, non sussistendo un obbligo di evidenza pubblica per l'affidamento di tale servizio, la gara svolta dalla società interportuale sarebbe una forma di autovincolo come noto non sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa.

Il Tribunale rigetta l'eccezione di difetto di giurisdizione ma concorda con la tesi della controinteressata almeno per quanto riguarda la qualificazione soggettiva della società pubblica di gestione dell'interporto.

L'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali deve essere desunta, secondo il TAR, sulla base di un duplice criterio: il primo di tipo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali; il secondo di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale.

Sotto il profilo soggettivo, il Tribunale conferma che la s.p.a. pubblica che gestisce l'interporto va qualificata come impresa pubblica, per tutte le ragioni in precedenza accennate.

I nodi problematici, però, riguardano il profilo oggettivo. La questione è scindibile in due sotto-questioni: (i) se le attività di interporto rientrino nei settori speciali dei servizi di trasporto (art. 210, d.lgs. n. 163 del 2006) o comunque nei servizi attinenti a porti e aeroporti (art. 213, d.lgs. n. 163 del 2006); (ii) se il servizio di raccolta e smaltimento del pietrisco ferroviario sia “strumentale e funzionale” rispetto all'attività principale rientrante nel settore speciale.

Il Tribunale, quanto al primo interrogativo, ritiene che l'attività di gestione dell'interporto possa validamente rientrare nei servizi di trasporto di cui all'art. 210 d.lgs. n. 163 del 2006, descritti come attività di messa a disposizione o di gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici ecc. L'art. 1, l. n. 240 del 1990, infatti, definisce l'interporto come un complesso integrato di strutture e servizi finalizzati allo scambio di merci fra le diverse modalità di trasporto, comunque comprendente uno scalo ferroviario idoneo a formare o ricevere treni completi e in collegamento con porti, aeroporti e viabilità di grande comunicazione.

Quanto alla seconda sotto-questione, il TAR fa applicazione del criterio della strumentalità del servizio rispetto all'attività principale rientrante nel settore speciale. La detta strumentalità sussiste ogni qual volta il servizio sia essenziale e funzionale all'espletamento dell'attività principale ovvero attenga al mantenimento, alla conservazione o al miglioramento di beni mobili o immobili che costituiscono parte integrante della rete di produzione, di distribuzione o di trasporto.

Pertanto, seguendo tali coordinate, l'attività di raccolta e smaltimento oggetto del contratto, attenendo all'efficienza dei mezzi e delle strutture costituenti parte integrante degli impianti e della rete di trasporto, è strumentale all'attività principale e, per ciò, il suo affidamento è soggetto alle regole del d.lgs. n. 163 del 2006 sugli appalti nei settori speciali.