La riattribuzione di competenze pubbliche non soddisfa l'insieme delle condizioni poste dalla definizione della nozione di appalto pubblico di “servizio”

L'art. 1, par. 2, lett.a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, deve essere interpretato nel senso che non costituisce “appalto pubblico” l'accordo concluso tra due enti territoriali sulla base del quale questi ultimi adottano uno statuto che istituisce un consorzio intercomunale, persona giuridica di diritto pubblico, e trasferisce a tale nuovo ente pubblico talune competenze di cui gli originari enti erano investiti fino ad allora e che sono ormai proprie di tale consorzio intercomunale.

Tuttavia, un tale trasferimento di competenze riguardante l'espletamento di compiti pubblici può sussistere soltanto se riguarda sia le responsabilità connesse alla competenza trasferita e sia i poteri che sono il corollario di quest'ultima, in modo che la nuova autorità pubblica competente disponga di un'autonomia decisionale e finanziaria, la verifica della quale spetta nel merito al giudice del rinvio.

La Corte di Giustizia è intervenuta sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale regionale superiore di Celle, (Germania), nell'ambito di una controversia pendente tra la società Remondis GmbH & Co. contro la Regione di Hannover, sulla eventuale legittimità del trasferimento, dei compiti di smaltimento e di trattamento dei rifiuti da parte della Regione di Hannover, ad un Consorzio intercomunale appositamente costituito della Regione e dalla municipalità di Hannover.

Nello specifico, la società Remondis ritiene che il trasferimento di compiti al consorzio costituisca un “appalto pubblico” ai sensi dell'art. 1, par. 2, lett.a), della direttiva 2004/18 applicabile ratione temporis.

La questione giuridica sottoposta al rinvio pregiudiziale, ha riguardato l'interpretazione dell'art. 1, par. 2, lett. a), della direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, alla luce dell'articolata normativa tedesca di riferimento (nella specie: sia la normativa federale in materia di rifiuti; sia la Niedersächsische Abfallgesetz cioè la legge della Bassa Sassonia sui rifiuti e sia la Niedersächsische Zweckverbandsgesetz, cioè la legge della Bassa Sassonia sui consorzi).

Secondo la normativa tedesca vigente, infatti, al momento dell'istituzione del Consorzio intercomunale RH, il compito di trattamento dei rifiuti incombeva agli enti territoriali designati dalla legge, ovvero ai consorzi da essi fondati ai fini della realizzazione comune dei compiti loro affidati.

In particolare, era emersa la necessità di definire la natura giuridica dell'operazione di trasferimento di competenze dagli enti territoriali interessati, al nuovo consorzio, per verificare in concreto se l'operazione rientri o meno nella nozione di appalto pubblico.

La Corte, ha in primo luogo rilevato come già ai fini dell'abrogata direttiva 2004/18 gli “appalti pubblici” siano definibili quali contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

Tuttavia, la vigente direttiva 2014/24 sebbene rilevi al considerando n. 4 che la crescente diversità delle forme di intervento pubblico abbia reso necessaria la chiara definizione del concetto stesso di appalto, nella nuova previsione contenuta nell'art. 1, è stato previsto che «sono considerati questioni di organizzazione interna dello Stato membro interessato e, in quanto tali, esulano del tutto dalla presente direttiva»gli accordi, le decisioni o altri strumenti giuridici che disciplinano i trasferimenti di competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici tra amministrazioni aggiudicatrici o associazioni di amministrazioni aggiudicatrici e non prevedono una remunerazione in cambio di una prestazione contrattuale.

Per la Corte, pertanto, ai fini della possibile qualificazione come “appalto pubblico” di una tale articolata operazione, in via preliminare è necessaria un'analisi dell'operazione nel suo complesso e tenendo conto del suo obiettivo.

Per risolvere la controversia interpretativa, infatti, si è reso necessario prendere in considerazione, nel loro insieme, le diverse fasi dell'operazione oggetto del procedimento principale. A tal riguardo, dalla decisione di rinvio emerge che la Regione di Hannover e la città di Hannover hanno deciso insieme di creare, con atto regolamentare, un nuovo ente di diritto pubblico al fine di attribuirgli talune competenze, in parte comuni e in parte proprie a ciascuno di tali enti.

Allo stesso tempo, questi ultimi hanno dotato tale nuovo ente di talune facoltà che dovevano consentirgli di espletare i compiti corrispondenti a tali competenze. Infatti, essi gli hanno apportato gli strumenti che li stessi avevano destinato fino ad allora all'esercizio delle suddette competenze e si sono impegnati a coprire eventuali disavanzi di bilancio del suddetto ente, il quale disponeva peraltro del diritto di imporre canoni e di riscuoterne gli importi nonché del diritto di esercitare talune attività che non corrispondono all'esercizio delle competenze trasferitegli, pur avendo la stessa natura di talune attività il cui espletamento discende da tale esercizio. Infine, il nuovo ente è caratterizzato da un'autonomia di funzionamento, ma deve rispettare le decisioni di un'assemblea composta da rappresentanti dei due enti che lo hanno fondato, la quale costituisce un organo di tale ente ed è competente, in particolare, a eleggere la persona responsabile della gestione di suddetto ente.

La sentenza in commento appare adeguatamente bilanciata nel ritenere che le autorità pubbliche siano libere di decidere di ricorrere o meno al mercato per l'espletamento dei compiti di interesse pubblico ad esse incombenti, e che dato meramente fattuale rappresentato da un'attività rientrante nella competenza di un'autorità pubblica, che costituisce un “servizio” previsto dalla direttiva appalti, non è sufficiente, di per sé, a rendere la stessa applicabile sic et simpliciter.

La ripartizione delle competenze all'interno di uno Stato membro, infatti, gode della tutela conferita dall'art. 4, par. 2, TUE, che obbliga l'Unione a rispettare l'identità nazionale degli Stati membri insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali

In particolare, poiché tale ripartizione delle competenze non è rigida, la tutela conferita dall'art. 4, par. 2, TUE riguarda parimenti le riorganizzazioni di competenze all'interno di uno Stato membro. Tali processi di riorganizzazioni, che possono assumere la forma di riattribuzioni di competenze di un'autorità pubblica a un'altra, imposte da un'autorità di rango superiore, o di trasferimenti volontari di competenze tra autorità pubbliche, hanno altresì la conseguenza che un'autorità precedentemente competente sia esonerata o si svincola dall'obbligo e dal diritto di realizzare un determinato compito pubblico mentre un'altra autorità è ormai investita di tale obbligo e di tale diritto.

Risulta pertanto pienamente condivisibile la constatazione della non riconducibilità alla nozione generale di appalto pubblico (nel caso di specie, di servizi), laddove infatti solamente un contratto stipulato a titolo oneroso può costituire un appalto pubblico che ricade nell'ambito della direttiva 2004/18, poiché tale carattere oneroso implica che l'amministrazione aggiudicatrice che aggiudica un appalto pubblico riceva, in base allo stesso, a fronte di un corrispettivo, una prestazione che deve implicare un interesse economico diretto per tale amministrazione aggiudicatrice. Il carattere sinallagmatico del contratto è quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico, e a prescindere dalla circostanza che una decisione relativa all'attribuzione di competenze pubbliche non rientri nell'ambito delle transazioni economiche, il fatto stesso che un'autorità pubblica sia esonerata da una competenza di cui era precedentemente investita fa, infatti e per ciò solo, venir meno ogni suo interesse economico alla realizzazione dei compiti che corrispondono a tale competenza.

Pertanto, risulta altresì più che condivisibile l'iter logico giuridico seguito dalla Corte, secondo il quale la riassegnazione degli strumenti utilizzati per l'esercizio della competenza, che sono trasmessi dall'autorità che cessa di essere competente a quella che lo diventa, non può essere valutata come pagamento di un prezzo, perché al contrario costituisce una conseguenza logica, se non necessaria, del trasferimento volontario o della riattribuzione imposta di tale competenza della prima autorità alla seconda. Così come appare bilanciato e ragionevole, l'altra considerazione secondo la quale non costituisce una remunerazione il fatto che l'autorità che prende l'iniziativa del trasferimento di una competenza o che decide della riattribuzione di una competenza si impegni ad assumersi l'onere delle eventuali eccedenze di costi rispetto alle entrate che possono derivare dall'esercizio di tale competenza. Trattandosi, infatti, di una garanzia destinata ai terzi, resa necessaria, nel caso di specie, dal principio secondo il quale un'autorità pubblica non può essere assoggettata a procedura di insolvenza.

In dottrina si segnala M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Vol. 1: I principi generali. I contratti pubblici. I soggetti, Milano, 2008.