In caso di soccorso istruttorio la sanzione pecuniaria è dovuta solo laddove il concorrente aderisca a tale procedura
14 Settembre 2016
A seguito di un'irregolarità emersa nella dichiarazione sul fatturato richiesto per la dimostrazione di un requisito tecnico nell'ambito di una gara di servizi di pulizia, un concorrente decideva di non aderire alla procedura di soccorso istruttorio attivata dalla stazione appaltante e pertanto contestava l'irrogazione della sanzione pecuniaria di quarantamila euro comminatale in asserita applicazione dell'art. 38, comma 2-bis d.lgs. n. 163 del 2006. Il TAR accoglieva la censura rilevando che qualora il partecipante non intenda avvalersi del beneficio del soccorso istruttorio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, lo stesso partecipante non possa subire l'irrogazione della sanzione pecuniaria prevista nel predetto articolo (cfr. TAR Campania, Sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749). Diversamente da quanto sostenuto da una certa giurisprudenza volta a garantire l'attendibilità delle offerte e la responsabilizzazione delle imprese partecipanti (cfr. TAR Sicilia, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 1043; TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66; TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 784), l'essenzialità dell'irregolarità di cui all'art. 38, comma 2-bis non è quindi sufficiente a determinare l'obbligo di pagare la cennata sanzione pecuniaria, non potendosi prescindere dal fatto che il concorrente aderisca o meno all'invito di sanare tale irregolarità con la procedura di soccorso istruttorio. Secondo il TAR, infatti, la sanzione de qua deve essere versata solo laddove l'operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione «una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all'aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio». L'assunto è stato peraltro confermato dall'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016 il quale ha precisato che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione». D'altra parte – ad avviso del TAR – la richiamata esigenza di responsabilizzare i partecipanti nella predisposizione della documentazione di gara trova una copertura nella stessa natura onerosa del soccorso istruttorio o comunque nei costi di partecipazione alla gara ove il partecipante non intenda avvalersi del soccorso istruttorio. La sentenza si segnala anche per profili relativi al tema delle “Garanzie a corredo dell'offerta” (cfr. casi e sentenze). |
