Limiti dell’accesso agli atti cd. difensivo e tutela della riservatezza

Valeria Zallocco
15 Febbraio 2017

A fronte di una richiesta di accesso agli atti di gara per scopi difensivi, è legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante nell'ipotesi in cui (i) il concorrente controinteressato abbia preventivamente dichiarato che talune delle informazioni fornite costituiscono segreti tecnici e commerciali e (ii) la stazione appaltante ritenga fondatamente motivata e comprovata tale dichiarazione in precedenza resa.

La vicenda in esame trae origine dal diniego opposto dalla stazione appaltante in ordine alla richiesta, avanzata dalla seconda classificata, di accedere alla documentazione tecnica presentata dalla società aggiudicataria di un appalto di servizi. Più specificamente, la società ricorrente, dopo aver incardinato il giudizio avverso l'aggiudicazione definitiva, invocava l'accesso cd. difensivo di cui all'art. 13, comma 6, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame. L'amministrazione, tuttavia, ricevuta formale e motivata opposizione all'accesso da parte dell'aggiudicataria, negava l'ostensione per ragioni di riservatezza. L'accesso, invero, avrebbe comportato un evidente danno in termini concorrenziali alla prima classificata, giacché si trattava di documenti facenti parte del patrimonio di know how aziendale.

La sentenza ribadisce l'orientamento giurisprudenziale dominante in ordine alla corretta interpretazione dell'art. 13 dell'abrogato Codice dei contratti pubblici (ripreso con qualche modifica dall'art. 53 del Codice vigente). Detto articolo, da un lato, dispone che è escluso il diritto di accesso in relazione alle «informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali» [comma 5, lett. a)], dall'altro lato, specifica che «è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso» (comma 6). Il Collegio interpreta la disposizione richiamata nel senso che l'accesso cd. difensivo non può prevalere ex se sulla tutela del segreto tecnico o commerciale, ma compete all'amministrazione valutare se l'inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una motivata e comprovata dichiarazione previamente resa dall'offerente poi risultata aggiudicataria.

La sentenza afferma, dunque, che il diniego di accesso disposto dalla stazione appaltante è pienamente legittimo ove il concorrente abbia preventivamente dichiarato che talune delle informazioni fornite costituiscono segreti tecnici e commerciali e la stazione appaltante, cui pervenga l'istanza di accesso, ritenga fondatamente motivata e comprovata la dichiarazione in precedenza resa.