Clausola sociale: tra promozione della stabilità occupazionale e tutela della libertà d’impresa

Valeria Zallocco
15 Febbraio 2017

È illegittima una clausola sociale che imponga in termini rigidi la conservazione del personale impiegato dall'operatore economico uscente. Anche alla luce del mutato quadro normativo, la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e euro-unitari in materia di libertà imprenditoriale e concorrenza. La stessa, pertanto, deve essere formulata in termini di priorità di riassunzione del personale uscente presso il nuovo contraente, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio.

La sentenza afferma che è illegittima una clausola sociale che imponga in termini rigidi l'integrale conservazione del personale impiegato dall'operatore economico uscente.

Il caso di specie origina dall'impugnazione di un bando di gara per l'affidamento di un appalto di servizi. In particolare, il ricorrente contestava la clausola sociale contenuta nella lex specialis. Sebbene l'oggetto della gara da svolgere fosse diverso dal precedente affidamento e il personale risultasse sovradimensionato, la clausola sociale non si limitava a prevedere la priorità dell'assunzione del personale uscente, ma imponeva l'obbligo di mantenere i medesimi livelli occupazionali.

La sentenza, richiamando l'orientamento giurisprudenziale anteriore al nuovo Codice dei contratti pubblici, afferma che la clausola sociale deve necessariamente conformarsi ai principi nazionali e euro-unitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza (cfr. Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2637; Id, 5 aprile, 2013 n. 1896). Di conseguenza, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante. La clausola sociale, dunque, non può comportare l'obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa. Al contrario, detta clausola deve essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l'obbligo di assunzione con l'organizzazione d'impresa prescelta dal gestore subentrante.

Il Collegio rileva, poi, che la portata della clausola sociale non può ritenersi mutata alla luce del nuovo quadro normativo – applicabile alla procedura di affidamento in esame – giacché si tratta di una disciplina che non innova, ma sussume nel testo di legge i risultati cui era già giunta la giurisprudenza. Sebbene la direttiva 2014/24/UE presti una specifica attenzione alle esigenze sociali (secondo considerando, art. 18, comma 2, e art. 70), non se ne può ricavare la giustificazione di una clausola sociale forte che imponga l'obbligo rigido di riassunzione del personale. Allo stesso modo, l'art. 50 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici contiene la specifica previsione del possibile inserimento nei bandi di gara della clausola sociale, affermando che essa mira a «promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato», ma pur sempre «nel rispetto dei principi dell'Unione Europea».

In conclusione, la sentenza afferma che, anche alla luce del mutato quadro normativo, la stabilità occupazionale deve essere promossa, ma non rigidamente imposta e, in ogni caso, deve essere armonizzata con i principi della libera concorrenza e della libertà di impresa. Di conseguenza, è illegittima la clausola sociale che imponga tout court il riassorbimento del personale uscente.