La (super) specialità del mini-rito non ammette il “sorpasso” del rito speciale

Al termine di una procedura negoziata per l'affidamento dei lavori di messa in sicurezza dell'edilizia scolastica, un concorrente impugnava con unico ricorso sia la determinazione dirigenziale, recante l'aggiudicazione definitiva dell'appalto sia «ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali e le determinazioni della commissione, con specifico riguardo alla determinazione di ammissione alla gara» dell'aggiudicataria,chiedendo la “previa sospensiva” di tutti gli atti indicati (quindi sia dell'ammissione che dell'aggiudicazione).

Il TAR Puglia (Bari, Sez. I, ord., 9 febbraio 2017, n. 70), senza esaminare la questione (non sollevata dalle parti) della proponibilità con unico ricorso di domande dirette contro l'ammissione e l'aggiudicazione, respingeva l'istanza cautelare, in quanto «la questione prospettata da parte ricorrente merita l'approfondimento della fase di merito in relazione alla natura delle censure dedotte, che comunque non configurano i necessari presupposti per la sospensione dell'atto impugnato sotto il profilo del periculum» e fissava l'udienza di merito al 7 giugno 2017.

La ricorrente appellava la suddetta ordinanza dinanzi al Consiglio di Stato, riproponendo tutte le domande cautelari rigettate in primo grado relative sia all'atto di ammissione sia al provvedimento di aggiudicazione.

La Quinta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver, con una diffusa motivazione, escluso di poter esaminare contestualmente le azioni e le istanze cautelari sottoposte a riti diversi e la conversione ex art. 32, comma 1, c.p.a. del rito “super-speciale” ex art. 120 commi 2-bis e 6-bis in rito speciale ex art. 120 comma 6, ha accolto – in parte – l'appello cautelare (accogliendo, per l'effetto, in parte, l'istanza cautelare proposta in primo grado limitatamente all'impugnazione dell'atto di ammissione dell'aggiudicataria) «nei termini e limiti di cui in motivazione» disponendo, contestualmente, «la separazione del giudizio inerente la domanda cautelare avverso l'aggiudicazione e la sua possibile riassunzione per errore scusabile».

1. Sull'impossibilità di esaminare congiuntamente le azioni cautelari e di merito proposte contro il provvedimento di ammissione e di aggiudicazione con un unico ricorso

In primo luogo, il Collegio, dopo aver ribadito l'appellabilità delle ordinanze di rigetto delle istanze cautelari avverso gli atti di esclusione e ammissione, (su cui cfr. ordinanza Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2017, n. 948), ha escluso la proponibilità «di domande, cautelari e di merito, avverso l'aggiudicazione definitiva nell'ambito di un ricorso a tutela anticipata, preliminare e autonomo, che segue uno schema speciale [...] chiamato in dottrina “specialissimo” o “super speciale”, distinto per le speciali condizioni dell'azione e per la struttura del giurisdizione finalizzato alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara, dovendo, invece, anche agli strumentali fini cautelari trattarsi il ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva secondo l'usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120».

Benché la suddetta questione non fosse stata dedotta dalle parti, il Collegio ha ritenuto di poterla rilevare d'ufficio in quanto «i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore […] e pertanto l'applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice», e, inoltre, «nel processo amministrativo non possono trovare applicazione pedissequa i principi enunciati dalla Cassazione in tema di erronea scelta del rito da parte del giudice» perché in tale processo «i riti non rientrano nella disponibilità delle parti o del giudice, essendo imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico» (Cons. St., Ad. plen., 9 agosto 2012, n. 32)».

2. Sull'impossibilità della conversione del rito super-speciale in rito speciale

In secondo luogo, l'ordinanza ha escluso l'applicabilità in caso di ricorso “congiunto”, dell'art. 32 comma 1 c.p.a. e dunque la conversione del rito da “super-speciale” a “speciale”:

(i) «per ragioni testuali in quanto tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di riti entrambi previsti dal Titolo V del Libro IV c.p.a.»

(ii) in forza di “un'interpretazione della vigente disciplina processuale”giacché ammettere il cumulo e la trattazione congiunta delle domande con applicazione ad entrambe del rito “speciale” in luogo del rito “specialissimo” o “super speciale” «apparirebbe in contrasto non solo con la ratio della disciplina dettata dai citati commi 2-bis e 6-bis, in quanto – introducendo surrettiziamente un terzo rito, misto tra i due – ostacolerebbe il conseguimento sistematico delle finalità che con il rito dell'art. 120, comma 2-bis la nuova norma intende realizzare; ma anche con le ricordate e distinte condizioni dell'azione e struttura del rito anticipato, che – a differenza di quanto avviene per altre azioni del processo amministrativo – non possono né essere confuse con le usuali, né esservi assorbite o assorbirle»;

Del resto – ha evidenziato il Collegio – la novella all'art. 120 disegna per le gare pubbliche un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda».

3. Sulla separazione dei suddetti giudizi e sulla “nullità” della trattazione dell'istanza cautelare diretta contro l'aggiudicazione esaminata nella Camera di consiglio celebrata ai sensi dell'art. 120 comma 6-bis

L'ordinanza ha quindi concluso che nel caso di proposizione con unico ricorso di domanda di annullamento avverso l'atto di ammissione di un concorrente e di domanda avverso l'atto di aggiudicazione definitiva in favore del medesimo «anche nel quadro del procedimento cautelare» deve ritenersi« ritualmente proposta, ed esaminarsi, la sola domanda avverso l'atto di ammissione, secondo l'ordine di priorità logica e processuale dei due riti disciplinati dall'art. 120 Cod. proc. amm., mentre la domanda (qui cautelare) proposta avverso l'aggiudicazione definitiva deve ritenersi non ritualmente introdotta e come tale inammissibile».

Il Collegio ha precisato infatti che «la ritenuta inammissibilità del ricorso (cautelare, come poi di merito) nella parte in cui è diretto anche all'annullamento dell'atto di aggiudicazione non rende inammissibile e non preclude, nel presente processo, l'esame del ricorso avverso l'atto di ammissione e della relativa domanda cautelare» giacché il ricorrente ha proposto «il ricorso cumulativo osservando anche i termini per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, rendendo possibile la riassunzione dell'inerente azione davanti al primo giudice».

In conclusione dunque, ravvisando i presupposti per l'applicazione dell'errore scusabile, (essendosi in presenza di «obiettive ragioni di incertezza sull'interpretazione della disciplina processuale applicabile nonché di una diversa giurisprudenza del giudice qui adito in primo grado e tenuto conto anche del fatto che la questione non è stata eccepita o rilevata nel primo grado del presente giudizio») il Collegio ha affermato che «nulla osta a che il Tribunale amministrativo adito, all'udienza già fissata per il 7 giugno 2017, su apposita istanza del ricorrente originario diretta a far riassumere e trattare il giudizio contro l'aggiudicazione (e gli atti di gara diversi da quelli dell'art. 120, comma 2-bis) con il rito previsto, proceda a disporre la separazione dei giudizi e fissi a udienza pubblica la trattazione delle domande avverso l'atto di aggiudicazione (e gli atti di gara diversi da quelli dell'art. 120, comma 2-bis), nel distinto rispetto del relativo rito “speciale” e secondo una numerazione autonoma nel ruolo; e che – per ciò che segnatamente concerne lo strumentale giudizio cautelare qui impropriamente dedotto, sempre su istanza di riassunzione provveda alla trattazione -in camera di consiglio da fissare – della già proposta domanda cautelare avverso l'aggiudicazione e gli atti di gara diversi da quelli dell'art. 120, comma 2-bis (essendo per le dette ragioni nulla e priva di effetti la trattazione cautelare già avvenuta in occasione della qui impugnata ordinanza)».

Per l'orientamento contrario rispetto a quello accolto dall'ordinanza segnalata cfr. T

AR Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367