Ottemperanza per equivalente e quantificazione del danno da mancata aggiudicazione: l’Adunanza plenaria fa chiarezza

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 12 maggio 2017, n. 2, ha affrontato compiutamente i temi della c.d. ottemperanza per equivalente e della quantificazione del danno risarcibile in caso di mancata aggiudicazione.

Per quanto qui interessa, la controversia si colloca nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di lavori e trae origine dalla richiesta di esecuzione della sentenza dell'Adunanza plenaria n. 6 del 2016 con cui i giudici di Palazzo Spada hanno accolto l'appello dell'impresa aggiudicataria avverso la sentenza di primo grado (non sospesa in appello) che aveva annullato l'aggiudicazione disposta in suo favore.

Tutto ciò premesso, alla data di deposito della sentenza, tuttavia, l'opera oggetto dell'appalto risultava essere già stata integralmente eseguita da parte dell'impresa concorrente vittoriosa in primo grado, con la conseguente impossibilità materiale per la stazione appaltante di dare attuazione al giudicato formatosi e, dunque, di consentire il subentro nel rapporto contrattuale.

L'Adunanza plenaria si mostra sensibile all'esigenza di non vanificare il giudicato e, per consentire un'utile esecuzione della decisione ottemperanda, la soluzione elaborata trae le mosse da una puntuale disamina circa la natura, i presupposti e l'ambito soggettivo dell'art. 112, comma 3, c.p.a. e della tipologia di responsabilità che esso sottende.

L'art. 112, comma 3, c.p.a. statuisce che «Può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell'ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione».

Secondo i giudici amministrativi, il legislatore, pur qualificando il suddetto rimedio come «azione di risarcimento dei danni», evocando in tal modo l'istituto della responsabilità civile, ha inteso introdurre un meccanismo del tutto peculiare con profili di specialità rispetto alla disciplina civilistica.

Giova innanzitutto sottolineare che, basandosi sul tenore letterale dell'articolo, vanno necessariamente tenuti distinti i danni derivanti dalla violazione o elusione del giudicato da quelli connessi all'impossibilità o alla mancata esecuzione in forma specifica del giudicato stesso. Per questi ultimi, il presupposto del rimedio risarcitorio (e non, dunque, semplicemente indennizzatorio) è da rintracciare nell'esistenza di un danno connesso ad una impossibilità di esecuzione, non ammettendo alcuna prova liberatoria fondata sulla carenza dell'elemento soggettivo (dolo o colpa) che, invece, connota ineludibilmente le ipotesi di cui alla seconda parte dell'art. 112, comma 3, c.p.a., ossia i casi di violazione o elusione del giudicato. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, tale forma di responsabilità può essere esclusa solamente per l'insussistenza originaria o il venir meno del nesso di causalità, il cui onere probatorio grava sul debitore medesimo.

Per quel che concerne la natura della norma, secondo i giudici di Palazzo Spada a questa deve riconoscersi una portata non soltanto processuale (con l'ammissibilità, cioè, dell'azione risarcitoria in sede di ottemperanza) ma anche sostanziale, trattandosi di una forma di responsabilità che, differentemente dalla disciplina generale, prescinde dall'inadempimento imputabile alla parte tenuta ad eseguire il giudicato.

La distinzione tra le due forma di responsabilità - ossia tra quelle che, esemplificando, possono, ricondursi, da un lato, in via generale all'art. 1218 c.c. e, dall'altro, alla parte in commento dell'art. 112 c.p.a. - ha una portata disciplinatoria non secondaria e conduce, come evidenziato dall'Adunanza plenaria, a differenti ricostruzioni logico-giuridiche.

Più precisamente, dal giudicato amministrativo che riconosce la fondatezza della pretesa sostanziale, con esaurimento di ogni margine di discrezionalità nel successivo esercizio del potere, nasce a carico dell'Amministrazione un'obbligazione consistente proprio nel concedere in forma specifica il bene della vita di cui si riconosce la spettanza. Tuttavia, deve ritenersi che, ove ciò non sia possibile (per causa non imputabile all'Amministrazione), l'obbligazione non si estingue ma si converte automaticamente in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, finalizzata a ristorare il “danneggiato” con la corresponsione dell'equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato.

In tale ottica, nei casi di impossibilità non imputabile a violazione o elusione del giudicato, è possibile parlare di ottemperanza per equivalente per indicare il riconoscimento di un corrispondente monetario che si sostituisce all'ottemperanza in forma specifica nei casi in cui questa non sia più possibile.

È alla luce della funzione “rimediale” di tale forma di tutela che, ad avviso del Consiglio di Stato, si giustifica la scelta del legislatore di sganciarla dalla prova dell'elemento soggettivo (dolo o colpa) e di prevederne l'ammissibilità in sede di ottemperanza, anche in unico grado, soggiacendo al relativo rito.

Ebbene, per la nascita di tale obbligazione risarcitoria, pur non richiedendosi la presenza dell'elemento soggettivo, occorre, però, che sussistano gli altri elementi minimi ed essenziali ai fini della configurazione di un illecito, con la conseguenza che dovranno sempre essere compresenti tanto il rapporto di causalità quanto l'antigiuridicità della condotta.

Pertanto, affinché sorga il rimedio di cui all'art. 112, comma 3, c.p.a., è necessario (ma sufficiente) che l'impossibilità di ottenere in forma specifica l'esecuzione del giudicato sia riconducibile, sotto il profilo causale, alla condotta del soggetto dal quale si pretende il risarcimento e, infine, che tale condotta non risulti sorretta da una causa di giustificazione, la cui presenza impedirebbe l'insorgenza della responsabilità e, dunque, la nascita dell'obbligazione risarcitoria ex lege.

In via consequenziale, il creditore ha solo l'onere di allegare e provare l'esistenza del titolo (rappresentato dal giudicato), e di allegare l'esistenza di un valido nesso causale tra la condotta della parte obbligata e la mancata attuazione del giudicato, residuando, viceversa, in capo al debitore, l'onere di provare il caso fortuito (inteso come specifico fattore capace di determinare autonomamente il danno), comprensivo del fatto del terzo (che abbia avuto efficacia causale esclusiva nella produzione del danno), rimanendo, invece, a suo carico il fatto ignoto.

Ciò premesso, l'Adunanza plenaria ha dovuto chiarire se si possa configurare, ex art. 2055 c.c., una responsabilità solidale tra l'Amministrazione e l'impresa beneficiaria dell'aggiudicazione illegittima.

Nonostante alcuni precedenti in senso affermativo, il Consiglio di Stato nella sua composizione allargata rileva che, seguendo le già note coordinate del riparto di giurisdizione, esula dall'ambito della giurisdizione amministrativa la domanda di risarcimento del danno proposta da un privato contro un altro privato, ancorché connessa con una vicenda provvedimentale.

Con riferimento alla quantificazione del risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, l'Adunanza plenaria evidenzia che il lucro cessante si identifica con l'interesse c.d. positivo - costituito dal mancato profitto che l'impresa avrebbe ottenuto dall'esecuzione dell'appalto e dal c.d. danno curriculare che l'operatore economico patisce sul piano della reputazione professionale non potendo indicare l'avvenuta esecuzione dell'appalto nel proprio curriculum - rimanendo in capo al danneggiato la prova dell'an e del quantum del danno patito, non operando nell'azione di responsabilità per danno il principio acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64 c.p.a.). Può pertanto affermarsi che la valutazione equitativa consentita dall'art. 1226 c.c. è ammissibile soltanto come extrema ratio a fronte di una situazione di impossibilità o di estrema difficoltà in ordine alla prova dell'ammontare del danno.

Poste queste premesse, l'Adunanza plenaria afferma che la prova circa la quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, purché esse siano gravi, precise e concordanti e conducano quantomeno ad un giudizio prognostico basato su dati probabilistici, secondo la logica dell'id quod plerumque accidit.

Inoltre, muovendo i passi dal principio generale per cui il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere all'aggravio del danno, il Consiglio di Stato è stato chiaro nello stabilire che, in caso di annullamento dell'aggiudicazione, la risarcibilità dell'utile non percepito dal ricorrente (di cui sia certa la spettanza dell'aggiudicazione) è dovuta in misura integrale solo ove questi dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi poiché tenuti a disposizione in vista della commessa. Viceversa, in mancanza di tale prova, ad avviso del Consiglio di Stato, può presumersi, secondo il ben noto meccanismo dell'aliunde perceptum vel percipiendum, che l'impresa abbia riutilizzato (o potuto riutilizzare, usando l'ordinaria diligenza) mezzi e manodopera per altri lavori.

In conclusione, sintetizzando il corpo della motivazione, l'Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

«1. Dal giudicato amministrativo, quando riconosce la fondatezza della pretesa sostanziale, esaurendo ogni margine di discrezionalità nel successivo esercizio del potere, nasce ex lege, in capo all'amministrazione, un'obbligazione, il cui oggetto consiste nel concedere “in natura” il bene della vita di cui è stata riconosciuta la spettanza.

2. L'impossibilità (sopravvenuta) di esecuzione in forma specifica dell'obbligazione nascente dal giudicato – che dà vita in capo all'amministrazione ad una responsabilità assoggettabile al regime della responsabilità di natura contrattuale, che l'art. 112, comma 3, c.p.a., sottopone peraltro ad un regime derogatorio rispetto alla disciplina civilistica – non estingue l'obbligazione, ma la converte, ex lege, in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l'equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione della esecuzione in forma specifica; l'insorgenza di tale obbligazione può essere esclusa solo dalla insussistenza originaria o dal venir meno del nesso di causalità, oltre che dell'antigiuridicità della condotta.

3. In base agli articoli 103 Cost. e 7 c.p.a., il giudice amministrativo ha giurisdizione solo per le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione o un soggetto ad essa equiparato, con la conseguenza che la domanda che la parte privata danneggiata dall'impossibilità di ottenere l'esecuzione in forma specifica del giudicato proponga nei confronti dell'altra parte privata, beneficiaria del provvedimento illegittimo, esula dall'ambito della giurisdizione amministrativa.

4. Nel caso di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto). Spetta, in ogni caso, all'impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno.

5. Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.»