Sull’onere della S.A., nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, di indicare il fatturato generato dalla concessione

In conformità alla più recente giurisprudenza, deve ritenersi che, anche nel vigore del previgente d.lgs. n. 163 del 2006, sussistesse l'onere della stazione appaltante di indicare il fatturato generato dalla concessione, ai sensi dell'art. 29 (cfr. Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2017, nr. 748; Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2016, nr. 4343).

Come infatti a suo tempo evidenziato dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con la deliberazione n. 9 del 2002 e dalla richiamata giurisprudenza, in dissenso rispetto all'orientamento più risalente, spetta alla stazione appaltante determinare il valore della concessione e tale valore non può essere computato con riferimento al c.d. “ristorno” e cioè al costo o canone della concessione, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio.

Questa impostazione risulta confermata dall'art. 8, comma 2, direttiva 2014/23/UE, in base al quale: “…Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. Tale valore stimato è valido al momento dell'invio del bando (...)”.

Inoltre, il comma 3 del detto articolo stabilisce che il valore della concessione deve essere calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione, indicando poi gli stessi elementi di valutazione, consentendo alle imprese di poter verificare anche i criteri utilizzati dalla stazione appaltante per la sua commisurazione.

Orbene, se è vero che tale disposizione, il cui contenuto è oggi trasposto nell'art. 167 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, la stessa risulta comunque idonea a orientare un'interpretazione delle norme previgenti conforme al diritto europeo, consentendo di escludere anche nell'assetto anteriore che il valore della concessione potesse essere riconnesso sic et simpliciter all'importo del canone concessorio (donde la superfluità della questione pregiudiziale che parte appellante ha chiesto fosse sollevata).

È indubbio che la stima del fatturato non possa essere demandata al concorrente: l'aspirante aggiudicatario non può infatti desumere tale dato neanche dagli elementi contenuti nel Capitolato speciale, poiché in questa particolare tipologia di servizio è difficile compiere ab externo attendibili previsioni di stima.

Al contrario, la stazione appaltante, in quanto soggetto “interno”, può attingere a informazioni diverse e ulteriori che certamente rientrano nella sua sfera di controllo, e quindi può più agevolmente desumere il dato da indicare quale valore della concessione, non potendo questo ridursi al solo fatturato del precedente gestore (su cui insiste l'Amministrazione nelle proprie memorie di replica, al fine di sollecitare una rimeditazione del più recente indirizzo sopra richiamato e un ritorno all'impostazione precedente).