La mancata impugnativa giurisdizionale come elemento di riduzione del quantum risarcibile

Nel caso di specie, l'istante aveva partecipato in A.T.I. alla procedura aperta indetta da una stazione appaltante per l'affidamento dell'appalto misto di lavori e servizi di messa in sicurezza della Regio VIII – Pompei Scavi; all'esito della selezione concorsuale il ricorrente risultava classificatosi primo; con successivo provvedimento, tuttavia, l'amministrazione ne disponeva l'esclusione dalla competizione, a causa dell'asserita mancanza di alcuni requisiti previsti dal Disciplinare di gara; l'appalto, pertanto, veniva aggiudicato al concorrente secondo in graduatoria. L'operatore escluso proponeva ricorso al TAR Campania, Napoli, esperendo un'azione risarcitoria autonoma, previa declaratoria di illegittimità del provvedimento di esclusione ed aggiudicazione in favore del controinteressato per violazione del soccorso istruttorio, in quanto la stazione appaltante non avrebbe consentito al ricorrente di produrre documentazione con la quale si sarebbe dimostrato il possesso del requisito speciale, nella fase di verifica di cui all'art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006. La sentenza TAR Campania, Napoli, 7 luglio 2016, n. 3474 ha stabilito, in conformità alla storica decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 23 marzo 2011, che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela riconosciuti dall'ordinamento, nel caso di specie la mancata proposizione del ricorso, costituisce, nell'ambito del comportamento complessivo delle parti, un elemento valutabile alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini della esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza di cui all'art. 1227 c.c. e, pertanto, in sede di merito sulla valutazione della sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile ha considerato tale circostanza ai fini della riduzione del quantum risarcibile, che trova ulteriore giustificazione anche in un'altra considerazione. Il Tribunale, infatti, non manca di rilevare come, per un giudizio parallelo a quello in esame ed avente ad oggetto l'impugnazione del provvedimento di esclusione dalla procedura relativa alla Regio VII, il medesimo ricorrente aveva ottenuto dallo stesso Tribunale sia una pronuncia favorevole in merito alla domanda cautelare (TAR Campania, Napoli, ordinanza 28 maggio 2014, n. 881) sia l'accoglimento del ricorso (TAR Campania, Napoli, sentenza del 14 novembre 2014, n. 5950) con annullamento del provvedimento di esclusione dell'istante e del conseguente atto di aggiudicazione in favore di altro concorrente. Pertanto, considerata la favorevole delibazione del ricorso proposto in relazione alla procedura di gara attinente alla Regio VII, era ragionevole, secondo il TAR, presumere che anche un'eventuale impugnativa giurisdizionale nel caso che ci occupa, dato il precedente in analoga fattispecie, avrebbe avuto esito positivo per il ricorrente, il quale avrebbe così conseguito l'anelato bene della vita, seppure in parte, ovverosia almeno il subingresso nel rapporto contrattuale. In definitiva la mancata proposizione della domanda impugnatoria e la probabile definizione positiva della stessa giustificano, secondo il TAR, un abbattimento del quantum risarcibile. Il lucro cessante, infatti, è stato equitativamente determinato nel 3% dell'offerta economica del ricorrente, a fronte di una richiesta del 10%; il danno curriculare riportato dall'impresa a causa del mancato arricchimento del proprio curriculum professionale con connesso pregiudizio della capacità della stessa di competere sul mercato, invece, è stato liquidato equitativamente nel 2% dell'importo offerto in sede di gara, a fronte di una richiesta del 5%. In definitiva, il Collegio si è conformato al condiviso orientamento giurisprudenziale per cui, anche se la domanda risarcitoria è proponibile in via autonoma, il giudice amministrativo deve tener conto, nel merito, dell'imputabilità, alla condotta colpevole del danneggiato, della mancata proposizione di una domanda giudiziale di annullamento di un atto illegittimo e colposamente causativo di danno ingiusto.
D'altro canto, tuttavia, il TAR ha preso atto che, nel caso di specie, il ricorrente, anche se non ha proposto un autonomo ricorso per l'annullamento del provvedimento ritenuto illegittimo, ha comunque notificato il preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. 163 del 2006 ed ha avanzato istanza di annullamento in autotutela, con ciò tenendo un comportamento diligente. Pertanto, ha stabilito che il preavviso di ricorso di cui all'art. 243-bis d.lgs. 163 del 2006 rientra negli “strumenti di tutela” di cui all'art. 30, comma 3, cod. proc. amm.

La sentenza TAR Campania, Napoli, 7 luglio 2016, n. 3474 ha statuito che attraverso l'istanza volta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela da parte dell'amministrazione appaltante, il ricorrente ha dimostrato di aver fatto uso della normale diligenza per circoscrivere l'incidenza negativa dell'evento pregiudizievole sul proprio patrimonio, assolvendo all'onere di cui all'art. 1227 c.c.; conseguentemente, il Tribunale ha accolto la domanda risarcitoria autonoma, seppur con un abbattimento del quantum in ragione della mancata proposizione del ricorso e ciò ai sensi dell'art. 30, comma 3, cod. proc. amm., secondo cui «nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti […]».