Perimetro applicativo del soccorso istruttorio

É ammesso il soccorso istruttorio in caso di irregolarità della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva?

Con una recente pronuncia, il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio nel caso di irregolarità della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva, confermando così un orientamento già espresso in precedenza dalla giurisprudenza con riferimento alla cauzione provvisoria.

Il c.d. soccorso istruttorio consiste nel potere riconosciuto all'amministrazione di permettere ai concorrenti di integrare o specificare le dichiarazioni rese in fase di gara.

Tale istituto risponde a una duplice esigenza: da un lato, consentire la massima partecipazione alle procedure selettive, così da garantire il più ampio confronto concorrenziale, evitando esclusioni derivanti da errori inconsistenti (principio di favor partecipationis); dall'altro, assicurare comunque il canone di autoresponsabilità dei partecipanti alla gara e la par condicio tra i medesimi, che verrebbe lesa ove si consentisse senza limiti di integrare e/o emendare la documentazione prodotta (Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1597).

Venendo alla risposta al quesito, il Consiglio di Stato ha sottolineato come la latitudine applicativa delle disposizioni dettate dall'art. 38, comma 2-bis e dall'art. 46, comma 1-ter, dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis alla procedura di gara oggetto della controversia) sia tale da comprendere nell'ambito del soccorso istruttorio anche le ipotesi di irregolarità formale della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno alla cauzione definitiva (Cons. St., Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

Per quanto attiene alla cauzione provvisoria, tale orientamento si pone, come sopra anticipato, nel solco di un filone giurisprudenziale che già in precedenza aveva affermato come la carenza e le irregolarità di tale documento non giustificano l'esclusione dell'impresa dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione, anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (in questo senso Cons. St., Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 10 giugno 2015, n. 8143).

Sulla stessa linea, anche l'ANAC, con la determinazione n. 1 del 2015, ha sottolineato come il nuovo comma 1-ter dell'art. 46 del Codice «sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi».

Tuttavia la sentenza del Consiglio di Stato citata (n. 4528 del 2016) estende tale interpretazione anche alle ipotesi di irregolarità della dichiarazione di impegno della cauzione definitiva, sottolineando come non osti a tale conclusione il fatto che l'art. 75, comma 8, preveda espressamente l'esclusione dalla gara nel caso di mancata presentazione dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva.

A sostegno di tale soluzione, la pronuncia in esame evidenzia l'importanza di tutelare i principi di affidamento, di leale collaborazione e di favor partecipationis alle gare.

Ne consegue che, anche in tali ipotesi, secondo l'indirizzo esegetico in esame, l'esclusione del concorrente è legittima solo in caso di mancato esercizio del potere di soccorso istruttorio, laddove quindi il medesimo concorrente non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnato dalla stazione appaltante.