La determinazione della soglia di anomalia nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, nella determinazione della soglia di anomalia in applicazione del metodo definito dall'art. 97, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016, le offerte delle c.d. “ali” – ovvero il dieci per cento rispettivamente delle offerte di maggiore e di minore ribasso percentuale – devono essere escluse dal calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse ma non dalla determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, in quanto l'individuazione di tale scarto medio è finalizzata a correggere la media aritmetica calcolata, rendendola più vicina alla realtà delle offerte presentate, elevando la soglia di anomalia.

All'esito di una procedura negoziata per l'affidamento di un appalto di lavori per l'adeguamento impiantistico di una sala, con aggiudicazione a mezzo del criterio del prezzo più basso, sono state contestate dalla concorrente posizionatasi al secondo posto in graduatoria le modalità di applicazione del metodo di determinazione della soglia di anomalia – scelto ad esito di sorteggio – di cui all'art. 97, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016. Nella fattispecie la stazione appaltante aveva inizialmente proceduto ad eliminare il dieci per cento delle offerte che presentavano il maggiore e il minore ribasso percentuale, per calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte rimaste, ed aveva quindi individuato lo scarto medio aritmetico – ovvero lo scarto medio tra i ribassi superiori alla media aritmetica e la media stessa – considerando in questa seconda fase di calcolo anche le offerte escluse dalla preventiva determinazione della media aritmetica. Lo scarto aritmetico veniva poi moltiplicato per uno dei parametri indicati dall'art. 97, comma 2, lett. e), determinato con sorteggio, per essere quindi sommato alla media aritmetica individuata nella fase preliminare del procedimento di determinazione della soglia di anomalia. Secondo l'impresa ricorrente la commissione aggiudicatrice avrebbe erroneamente considerato ai fini del calcolo dello scarto medio aritmetico le offerte escluse dalla preliminare definizione della media aritmetica; la corretta determinazione del parametro finale avrebbe, quindi, portato l'impresa ricorrente a porsi come prima in graduatoria.

Il TAR Emilia Romagna è stato chiamato a verificare se, nell'applicazione del metodo di determinazione della soglia di anomalia delle offerte definito dall'art. 97, comma 2, lett. e), del nuovo Codice dei contratti pubblici, le offerte escluse dal calcolo della media aritmetica – ovvero il dieci per cento (arrotondato all'unità superiore) rispettivamente delle offerte di maggiore e di minore ribasso percentuale – devono o meno essere considerate nella individuazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media aritmetica; scarto medio aritmetico che, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione aggiudicatrice tra diversi valori indicati dalla stessa lettera e), incrementa la media aritmetica inizialmente determinata, al fine di individuare la soglia di anomalia.

La pronuncia ha affermato la correttezza dell'operato della stazione appaltante, ritenendo che dalla lettura dell'art. 97, comma 2, lett. e) del nuovo Codice dei contratti pubblici emerga l'intenzione del legislatore di non richiedere che le offerte accantonate nel procedimento di calcolo della media aritmetica vengano altresì escluse dalla determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

Per giungere a tale conclusione il TAR ha ritenuto necessario ricostruire preliminarmente gli opposti orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi in ordine all'applicazione dell'art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, che definisce modalità di individuazione della soglia di anomalia quasi integralmente coincidenti con quelle delineate poi dall'art. 97, comma 2, lett. e), prevedendo che le stazioni appaltanti valutino la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento (arrotondato all'unità superiore) rispettivamente delle offerte di maggiore e minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

Parte della giurisprudenza – che secondo il Collegio si porrebbe in senso favorevole al metodo di calcolo dello scarto medio aritmetico utilizzato nella fattispecie dalla stazione appaltante – ha valorizzato la specifica finalità dell'operazione di c.d. “taglio delle ali”, che consisterebbe nell'individuazione della soglia di anomalia delle offerte e non nell'esclusione automatica dalla gara delle concorrenti che abbiano presentato offerte comprese nella percentuale del dieci per cento da accantonare. Conseguenza di tale ricostruzione è che le offerte collocatesi oltre la soglia di anomalia devono esclusivamente essere sottoposte alla verifica di congruità ai fini dell'aggiudicazione (per questa prospettazione e per le conclusioni che ne deriverebbero la pronuncia richiama TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 6 giugno 2016, n. 2800; TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 8 maggio 2015, n. 370; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 25 maggio 2011, n. 1312; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 9 novembre 2010, n. 2629).

Di contrario avviso appare, invece, il Consiglio di Stato nella decisione Sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953 (richiamata da Cons. St., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818) ove – oltre a farsi riferimento alla “esclusione automatica delle offerte anomale” – nel descrivere le fasi delineate dall'art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 si afferma che, una volta disposta l'esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso e calcolata conseguentemente la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte, la stazione appaltante deve procedere al calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in “tali offerte” superano la predetta media, per poi procedere alla somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con conseguente determinazione della soglia di anomalia (nello stesso senso anche TAR Veneto, Sez. I, 13 marzo 2009, n. 602).

Il TAR Emilia Romagna ha, quindi, ritenuto che – considerato il contrasto giurisprudenziale sviluppatosi sull'interpretazione dell'art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 – il nuovo art. 97, formulato da “un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo”, sia stato elaborato in modo da evitare la possibilità di interpretazioni alternative. Pertanto, secondo la pronuncia, se l'art. 97 avesse voluto escludere le offerte ricadenti nelle c.d. “ali” e dalla determinazione della media aritmetica e dal successivo calcolo dello scarto medio aritmetico, ciò sarebbe stato esplicitato, con la precisazione che i ribassi percentuali che superano la media aritmetica da confrontare siano solo quelli utilizzati anche per l'individuazione della stessa media. Il Collegio ha, peraltro, richiamato, a suffragio di tali conclusioni, il comunicato dell'ANAC del 5 ottobre 2016, in cui si è sottolineata la natura di mera operazione matematica dell'accantonamento delle “ali”, da distinguersi dalla effettiva esclusione dei concorrenti che superano la soglia di anomalia.

L'interpretazione offerta dal TAR Emilia Romagna in ordine alle modalità applicative del metodo delineato dall'art. 97, comma 2, lett. e), appare correttamente suffragata dalla considerazione – espressa dalla decisione in commento – secondo cui se l'esclusione delle offerte con ribassi estremi dal calcolo (iniziale) della media aritmetica è ben giustificata dalla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente sull'esito del procedimento, la differente finalità cui risponde l'incremento di tale media con lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la stessa – ovvero correggere tale media tenendo conto di tutte le offerte più alte, così da renderla più vicina alla realtà delle offerte presentate, alzando la soglia di anomalia – porta, all'opposto, a dover tener conto in questa successiva fase anche delle offerte originariamente “tagliate”. Il Collegio ha evidenziato, infatti, che il risultato del procedimento così delineato consente di ricomprendere anche concorrenti che si troverebbero oltre la soglia di anomalia qualora ci si riferisse ad uno scarto calcolato considerando solo le offerte valutate ai fini del primo calcolo, così favorendo un maggior risparmio per l'Amministrazione.

Tali considerazioni, d'altro canto, appaiono conformi all'effettiva portata del dettato normativo, oltre che in linea con le più ampie considerazioni che la giurisprudenza già richiamata ha espresso con riferimento all'analogo procedimento delineato dall'art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, quando più volte ha ritenuto di evidenziare che l'individuazione del dieci per cento delle offerte di maggiore e di minore ribasso sia meramente funzionale ad un accantonamento provvisorio per la determinazione della sola media aritmetica e che ciò non abbia ulteriori conseguenze né in termini di automatica esclusione di tali offerte né, per quanto di interesse per la fattispecie in commento, ai fini del calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi superiori alla media.

- S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI, Codice dell'appalto pubblico, Milano, 2015, 1051 ss.

- A. CIANFLONE-G. GIOVANNINI, L'appalto di opere pubbliche, Milano, 2012, 1006 ss.

- R. DE NICTOLIS, Le offerte anomale e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, in M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, 2201 ss.

- A. MANZI, L'anomalia e la congruità, in F. CARINGELLA-M. GIUSTINIANI (a cura di), Manuale di diritto amministrativo, IV. I contratti pubblici, Roma, 2014, 1055 ss.