Sul requisito della regolarità fiscale in caso di istanza di rateazione del debito tributario

Ai fini dell'integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, il concorrente abbia presentato istanza di rateazione del debito tributario, bensì occorre che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.

Nelle gare pubbliche, il principio del favor partecipationis deve essere rapportato al concomitante principio della par condicio e con l'ulteriore principio secondo cui le amministrazioni devono prioritariamente mirare all'obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche.

La vicenda sottoposta al giudizio del Consiglio di Stato trae origine dal provvedimento di esclusione di un costituendo R.T.I. da una procedura di aggiudicazione di un servizio di supporto informatico per essere emerse, a carico della Società mandante, gravi irregolarità fiscali al tempo della formulazione dell'offerta, allorquando era stata solo presentata istanza di rateazione del debito tributario, di quasi un milione di euro.

La determinazione della Commissione aggiudicatrice si fonda sull'acclarata carenza del requisito di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis ai fatti di causa, ai sensi del quale sono esclusi dalle pubbliche gare i concorrenti che abbiano commesso «violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».

Il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi sul contenuto di tali previsioni, finalizzate ad attuare l'art. 45, par. 2, lett. f), dir. 2004/18/CE, le quali, a norma dell'art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, vanno intese nel senso che: i) sono “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore alla soglia individuata dall'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, in euro diecimila; ii) costituiscono violazioni “definitivamente accertate” quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.

In particolare, si discute se, nel nuovo quadro normativo delineato dall'art. 52, comma 3, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (conv. in l. 9 agosto 2013, n. 98), che ha modificato l'art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, e dal d.m. 9 novembre 2013, che ha individuato i parametri dalla cui verifica deriva l'adozione del provvedimento di ammissione alla rateizzazione, la mera presentazione dell'istanza di dilazione del carico tributario consenta di vantare la regolarità fiscale ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Occorre dunque chiarire se, per effetto di tale novella, che ha ancorato l'emissione, o il diniego, della dilazione a precisi parametri numerici ed economici, preservi validità il principio (espresso chiaramente da Cons. St., Ad. plen., 5 giugno 2013, n. 15; Cons. St., Ad. plen., 20 agosto 2013, n. 20) secondo cui, nel periodo intercorrente fra l'istanza di ammissione al beneficio e il relativo accoglimento, il contribuente è privo del requisito in argomento.

Nel confermare la decisione dei giudici di prime cure (Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 5 febbraio 2016, n. 1762), il Consiglio di Stato prende le mosse dai principali ragionamenti addotti dal Supremo Consesso a sostegno delle pronunce sopra menzionate, il primo dei quali mira a chiarire che «sul versante tecnico la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell'obbligazione originaria» (in tal senso, si veda già Cons. St., Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Fintanto che l'amministrazione finanziaria non accordi tale beneficio, indipendentemente dai margini di discrezionalità di cui dispone al riguardo, il contribuente continua ad essere gravato dal debito originario: certo, scaduto ed esigibile, ai sensi dell'art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, la cui esistenza è ammessa da egli stessoper effetto dellarichiesta di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo. Ne discende che «il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente soltanto qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi – quale quella che qui ricorre – in cui l'iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta».

Tali statuizioni del Collegio vengono sovente riprese dalla giurisprudenza amministrativa, consolidatasi nel senso di ritenere irrilevante un eventuale adempimento tardivo alle obbligazioni fiscali (così, fra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375; Id., 22 maggio 2015, n. 2570. Cfr. inoltre Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084; Cons. St., Sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243; C. giust. CE, sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/2004 e C-228/2004; AVCP, determinazione 12 gennaio 2010, n. 1), la quale, peraltro, ha riconosciuto la “definitività” dell'accertamento della violazione tributaria quand'anche il concorrente, ammesso al momento di presentazione dell'offerta alla rateazione del proprio debito, non abbia onorato il pagamento della prima rata entro il termine di cui all'art. 3-bis, comma 3, d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 462, ovvero quello di una diversa rata entro il termine di pagamento della rata successiva (v. Cons. St., Sez. V, 3 novembre 2016, n. 4606. Al riguardo, giova ricordare che la stessa relazione di accompagnamento al d.l. 2 marzo 2012, n. 16, in materia di semplificazioni fiscali, conv. in l. 26 aprile 2012, n. 44, considera “non scaduti ed esigibili” i debiti per i quali sia stato concordato un piano di rateizzazione che veda il contribuente “in regola con i pagamenti”. Sul punto, cfr. inoltre AVCP, determinazione 16 maggio 2012, n. 1).

Non si deve, infatti, dimenticare che, nelle procedure ad evidenza pubblica, il principio del favor partecipationis va necessariamente rapportato al concomitante principio della par condicio secondo cui occorre, fra l'altro, impedire che un aspirante contraente possa avvantaggiarsi della propria situazione tributaria al fine di formulare un'offerta più bassa, e con l'ulteriore principio secondo cui «le amministrazioni pubbliche devono comunque prioritariamente mirare all'obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche».

In base a tali premesse, il Consiglio di Stato giudica legittima l'esclusione del costituendo R.T.I. dalla gara di appalto in oggetto per la ragione ostativa di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006, la quale rappresenta il “giusto compromesso” fra i principi – in parte antinomici – testé richiamati nell'interpretazione che di essa ha fornito la più autorevole giurisprudenza amministrativa, ineccepibile quando chiarisce che l'ampliamento del novero dei partecipanti alle gare pubbliche non si traduce in un valore assoluto, essendo precipuamente finalizzato ad assicurare la scelta del miglior contraente nel contesto di procedure celeri e trasparenti (cit. Cons. St., ad. pl., nn. 15 e 20 del 2013).

La decisione in nota merita condivisione.

La dilazione del carico tributario, indiscutibilmente, riflette il favor legislativo nei confronti di imprese che versano in una situazione di temporanea difficoltà economica. Il perseguimento di tale finalità, tuttavia, ne fronteggia ulteriori, affatto secondarie in materia di pubblici appalti ed espressione di interessi generali. Peraltro, resta ferma la possibilità per il soggetto escluso dalla partecipazione alla gara che lamenti un'ingiustificata, tempestiva, evasione della propria istanza di rateazione di ricorrere alla tutela risarcitoria, nei casi di colpevole inosservanza del termine da parte dell'autorità fiscale.

Da un punto di vista tecnico, poi, la natura costitutiva del provvedimento che dispone la dilazione del pagamento, da cui nasce un rapporto riconducibile alla disciplina dettata dal cod. civ. sulla novazione oggettiva, fa sì che, in sua assenza, la posizione dell'impresa inadempiente rispetto all'obbligazione originaria non sia equiparabile a quella degli altri aspiranti contraenti. Un diverso argomento implicherebbe gravi profili di incertezza in ordine alla sussistenza dei requisiti prescritti dal bando al momento della sua scadenza e sarebbe potenzialmente idoneo a determinare un'elusione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

F. Cardarelli, Requisiti di ordine generale, in Aa. Vv. (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, 418 ss., spec. 431 ss.; R. Greco, I requisiti di ordine generale, in M.A. Sandulli - R. De Nictolis - R. Garofoli (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, vol. II, Milano, 2008, 1267 ss., spec. 1303 ss.; H. Garuzzo, Requisiti di ordine generale, in G.F. Ferrari - G. Morbidelli (diretto da), Commentario al codice dei contratti pubblici, Milano, 2013, 527 ss., spec. 559 ss.; F. Manganaro, Esclusione dalle gare di appalto per violazioni tributarie definitivamente accertate, in Urb. app., n. 10/2013, 1055 ss.