Assenza della garanzia fideiussoria per una proposta di finanza di progetto ex art. 183, comma 15 del d.lgs 50 del 2016

Il Tar ha accolto il ricorso avverso l'esclusione della proposta di finanza di progetto presentata in risposta all'invito esplorativo inoltrato dal Comune per l'individuazione, ai sensi dell'art. 183, comma 15 del d.lgs n. 50 del 2016, degli operatori economici interessati alla realizzazione di un'opera non prevista negli atti di programmazione del medesimo Comune. L'esclusione è stata ritenuta illegittima in quanto fondata sulla mancata allegazione della garanzia prevista dalla legge, in luogo dell'attivazione dell'istituto del soccorso istruttorio. Ciò in quanto, sebbene la disposizione del comma 15 dell'art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 preveda che la proposta ivi disciplinata sia corredata «dalla cauzione di cui all'art. 103» (cauzione definitiva), tale disposizione appare poco congruente con la fase procedurale in causa, posto che nell'ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l'aggiudicazione (comma 13 dello stesso art. 183) e non prima. In ogni caso il Collegio ha ritenuto che nel caso di specie dovesse trovare applicazione il soccorso istruttorio da parte del Comune, non tanto a sensi dell'art. 83 comma 9 del d.lgs n. 50 del 2016 (non potendosi integrare eventuali parti dell'offerta economica), ma in ragione di una mancata esclusione prevista ex lege per carenze documentali in un procedimento che presenta una natura ibrida. La procedura indetta dal Comune, infatti, integra un'ipotesi intermedia tra quelle prefigurate dal Codice, in quanto l'iniziativa è stata assunta dal Comune stesso, ma ha ad oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali è stata predisposta una lettera - avviso esplorativo che non sanzionava la mancata allegazione della garanzia con l'esclusione dalla procedura, la quale, nella sua fase iniziale, non è nemmeno una gara in senso stretto.