Condizioni e presupposti per la risarcibilità del danno da ritardo nella conclusione della procedura di gara

L'aggiudicazione provvisoria determina solo un'aspettativa alla conclusione del procedimento, senza peraltro ingenerare un affidamento qualificato. E' fisiologico, pertanto, che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto pubblico non segua quella definitiva, sicché non si può riconoscere in capo al concorrente un affidamento tutelabile con il risarcimento del danno dovuto al mancato conseguimento dell'aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. St., sez. V, 19 agosto 2016, n. 3646 e Cons. St., sez. V, 9 luglio 2015, n. 3453).

Ad avviso del TAR, la “revoca” dell'aggiudicazione provvisoria (provvedimento per sua natura fragile, con un'efficacia destinata ad esaurirsi con l'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento) altro non sarebbe che un mero ritiro. Tali caratteristiche essenziali portano ad escludere sia l'applicabilità della disciplina della revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole, sia la conseguente corresponsione dell'indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990.

Il TAR cita a sostegno del proprio orientamento un precedente del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797) che, tuttavia, in un giudizio analogo, ha riconosciuto l'indennizzo in questione, seppur limitato alle sole spese inutilmente sopportate dall'operatore economico per partecipare alla gara.

La sentenza esclude parimenti la possibilità di riconoscere, ai sensi dell'art. 2-bis l. n. 241 del 1990, la sussistenza di un danno da ritardo qualora non sia data prova ex art. 2697 c.c. della compresenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale di cui all'art. 2043 c.c., non potendosi questi presumere iuris tantum.

Nello specifico, dunque, il risarcimento del danno richiede necessariamente l'accertamento sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).

Inoltre, il Tribunale, ha negato anche il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 c.c., ritenendo che il decorso del tempo non assume alcuna rilevanza ai fini dell'utile configurazione di un comportamento colposo contrario agli obblighi di buona fede e correttezza.