I limiti della giurisdizione del giudice amministrativo sul DURC e il rapporto tra il requisito di regolarità contributiva e l’istituto dell’invito alla regolarizzazione del DURC negli appalti pubblici

Nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture la produzione della certificazione attestante la regolarità della posizione contributiva dell'impresa (DURC) costituisce un requisito di partecipazione alla gara. Il giudice amministrativo può verificare la regolarità del DURC solo incidenter tantum e senza che occorra l'espressa impugnazione del DURC medesimo.

Per soddisfare il requisito di regolarità contributiva previsto dall'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi contributivi nel momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e, anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (conv. con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98), che prevede l'istituto dell'invito alla regolarizzazione del DURC (cd. preavviso di DURC negativo), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale.

Non vale a giustificare la posizione irregolare dell'impresa il possesso da parte di quest'ultima di un precedente DURC che attesti la sussistenza della regolarità contributiva con riferimento a una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, seppure ancora valido nel momento di presentazione della domanda stessa.

La questione giuridica oggetto della sentenza in commento è sorta nell'ambito di una gara d'appalto relativa alla manutenzione straordinaria dei viadotti stradali.

Alla gara partecipavano la ditta Alfa e la ditta Beta.

All'esito della procedura, Alfa, prima in graduatoria, si aggiudicava l'appalto; Beta risultava seconda in graduatoria.

La stazione appaltante subordinava l'efficacia e l'esecutività dell'aggiudicazione disposta in favore di Alfa alla verifica dei requisiti da quest'ultima dichiarati nella domanda di partecipazione alla gara.

In sede di verifica del requisito della regolarità della posizione contributiva, dal DURC richiesto dalla stazione appaltante all'ente previdenziale si evinceva che alla data di partecipazione alla gara Alfa non era in regola con il versamento dei contributi.

La stazione appaltante revocava, dunque, l'aggiudicazione disposta in favore di Alfa e la disponeva in favore di Beta.

Avverso i suddetti provvedimenti, Alfa proponeva ricorso innanzi al Tar; Beta si costituiva in giudizio formulando le proprie difese e interponendo gravame incidentale.

Il Tar accoglieva il ricorso principale e rigettava quello incidentale.

La sentenza di prime cure veniva appellata da Beta, la quale, in via pregiudiziale, riproponeva l'eccezione d'inammissibilità del ricorso principale di primo grado per omessa impugnazione del DURC negativo, ritenuto dall'appellante atto presupposto alla revoca dell'aggiudicazione; nel merito, sosteneva la tesi secondo cui il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della presentazione della domanda, senza che sia possibile, neanche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, alcuna forma di regolarizzazione postuma.

Il Consiglio di Stato rimetteva il ricorso all'Adunanza plenaria chiedendo, in particolare, se la mancanza dell'invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo), previsto dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 cit., impedisca di considerare come “definitivamente accertata”, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l'irregolarità contributiva esistente al momento della presentazione dell'offerta.

L'Adunanza plenaria, risolta la questione pregiudiziale ed enunciato il principio di diritto sull'anzidetta questione, ha accolto l'appello di Beta e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, ha respinto il ricorso di primo grado proposto da Alfa contro la revoca dell'aggiudicazione.

Le questioni giuridiche trattate dalla decisione in commento sono due: la prima, affrontata in via pregiudiziale, riguarda la natura del DURC, l'onere d'impugnazione del DURC negativo e i limiti della cognizione del giudice amministrativo a fronte di un provvedimento di esclusione dalla gara d'appalto fondato su un DURC negativo non impugnato; la seconda, oggetto di rimessione, concerne invece la possibilità di sanare l'irregolarità contributiva dopo la presentazione dell'offerta, l'operatività dell'istituto del preavviso di DURC negativo nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e il valore del DURC attestante la regolarità contributiva dell'impresa in epoca anteriore alla presentazione dell'offerta, ma ancora valido nel momento di presentazione dell'offerta stessa.

Sulla prima questione (concernente la natura del DURC, l'onere d'impugnazione del DURC negativo e i limiti della cognizione del giudice amministrativo a fronte di un provvedimento di esclusione dalla gara d'appalto fondato su un DURC negativo non impugnato), l'Adunanza plenaria, dopo aver dato atto dell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sul punto (la cui soluzione è stata rimessa, in altro giudizio, all'Adunanza medesima: cfr. ordinanza Cons. St., Sez. V, 21 ottobre 2015, n. 4799), ha aderito all'orientamento espresso da Cass, SS.UU., 11 dicembre 2007, n. 25818 e Cass, SS.UU., 9 febbraio 2011, n. 3169, affermando che la produzione del DURC (definito «certificazione attestante la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto») costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale “certificazione”. Il giudice amministrativo effettua, però, tale verifica incidenter tantum, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., senza che occorra l'espressa impugnazione del DURC.

In questo modo, nelle controversie relative alle procedure di affidamento di un appalto, il giudice amministrativo assicura l'effettività della tutela (che esclude che ci possano essere profili dell'azione amministrativa sottratti al sindacato giurisdizionale), senza invadere i confini della giurisdizione ordinaria delineati dagli artt. 442, comma 1, e 444, comma 3, c.p.c., i quali devolvono alla giurisdizione civile le controversie relative agli obblighi dei datori di lavoro e all'applicazione delle sanzioni civili per l'inadempimento di tali obblighi.

Sulla seconda questione (concernente la possibilità di sanare l'irregolarità contributiva dopo la presentazione dell'offerta, l'operatività dell'istituto del preavviso di DURC negativo nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e il valore del DURC attestante la regolarità contributiva dell'impresa in epoca anteriore alla presentazione dell'offerta, ma ancora valido nel momento di presentazione dell'offerta stessa), muovendo dall'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo il quale «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi […] i soggetti […] che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali»), la plenaria ha aderito all'orientamento tradizionale (già avallato da Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8) e ha enunciato il seguente principio di diritto: «Anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall'art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d'appalto».

Nei rapporti con la stazione appaltante l'irregolarità contributiva s'intende “definitivamente accertata”, a prescindere dall'invio del preavviso di DURC da parte dell'ente previdenziale, ogni volta che sia concretamente sussistente nel momento di presentazione dell'offerta.

Pertanto, è onere dell'impresa partecipante alla gara a evidenza pubblica accertare il concreto possesso del requisito in questione alla data di presentazione dell'offerta attraverso la richiesta di un DURC aggiornato alla suddetta data, non potendo fare alcun affidamento su certificazioni precedentemente rilasciategli, seppur ancora in corso di validità, e non essendo possibile alcuna regolarizzare successiva della posizione contributiva.

La decisione in commento fonda su molteplici argomenti.

Dal punto di vista letterale il confronto dell'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 con gli altri commi (2, 3, 4, 5, 6 e 7) del medesimo articolo e con l'art. 33 del n. 69 del 2013 rivela che l'istituto del preavviso di DURC negativo non si riferisce alle procedure a evidenza pubblica e, comunque, mancando un espresso riferimento normativo, non può ritenersi che l'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 abbia modificato il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Sotto il profilo sistematico, depongono a favore della tesi accolta dalla plenaria: a) il confronto tra il preavviso di DURC negativo e il preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241; b) la considerazione che l'esclusione dell'operatività del preavviso di DURC negativo si pone in linea con alcuni principi fondamentali che governano i procedimenti concorsuali, quali il principio di parità di trattamento, quello di autoresponsabilità e quello di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Da un punto di vista storico, inoltre, la plenaria ha ricordato che una norma analoga all'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013, seppur di rango diverso, era già presente nel nostro ordinamento (l'art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007) e nell'interpretare quella norma «non si è mai dubitato che la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovasse applicazione nel caso di richiesta della certificazione preordinata alle verifiche effettuate dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare d'appalto». Non a caso, l'Adunanza plenaria nella sentenza 20 maggio 2012, n. 8, emessa sotto la vigenza del suddetto art. 7, d.m. 24 ottobre 2007, aveva già escluso l'inammissibilità di sanatorie postume dell'irregolarità contributiva.

Il principio di diritto enunciato dalla plenaria, infine, è in armonia con il diritto comunitario, in quanto, contrariamente a ciò che paventava l'ordinanza di rimessione, esso: a) non collide con il principio del legittimo affidamento, in quanto «la tutela dell'affidamento incontra […] il limite dell'autoresponsabilità e non può […] essere invocato dall'impresa che volontariamente o colpevolmente si trovi in una situazione di irregolarità contributiva»; b) non contrasta con l'art. 45 della direttiva 18/2004 (che, secondo l'ordinanza di rimessione, impedirebbe alle stazioni appaltanti di richiedere d'ufficio agli istituti previdenziali il DURC e di escludere dalla gara quegli operatori economici dalla cui certificazione si evince una violazione contributiva sussistente al momento della partecipazione, ma non più presente al momento dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio), come dimostrato dalla precedente giurisprudenza comunitaria formatasi sul punto (cfr., tra le altre, Corte giust. UE 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici).

La decisione in commento offre qualche spunto di riflessione in tema di certezza del diritto e di semplificazione dell'azione amministrativa.

La sentenza in esame soddisfa, nei limiti dei compiti istituzionalmente riconosciuti all'Adunanza plenaria, i suddetti principi: la stessa è, infatti, evidentemente in linea con le ordinarie regole di partecipazione alle procedure concorsuali, oramai generalmente note anche agli operatori economici, prima fra tutte, con la regola secondo la quale i requisiti di partecipazione alle procedure concorsuali devono, per tutti e senza eccezione alcuna, sussistere nel momento di presentazione della domanda.

La necessità di rimettere all'Adunanza plenaria l'interpretazione di una disposizione (l'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013) introdotta al dichiarato intento di semplificare l'azione amministrativa (l'art. 31 cit. è rubricato «Semplificazioni in materia di DURC» ed è parte del capo I, recante «misure per la semplificazione amministrativa», del titolo II, dedicato alle «semplificazioni», del d.l. n. 69 del 2013) lascia, invece, qualche perplessità sulla coerenza dell'opera del legislatore con i suddetti principi. Il contesto normativo in cui s'inserisce l'art. 31 cit. è, infatti, evidentemente ambiguo (il preavviso di DURC negativo opera in alcuni ambiti sì, in altri no; il DURC ha validità trimestrale, ma la dichiarazione del possesso del requisito della regolarità contributiva che fonda su di esso può non essere valida) per l'operatore economico: ciò contribuisce a scoraggiare le imprese dal partecipare alle gare pubbliche, compromettendo, di conseguenza, la concorrenza e l'efficacia dell'azione amministrativa.

Infine, qualche dubbio può sorgere in merito alla coerenza della sentenza in commento con i commi 2 e 3 dell'art. 57 della direttiva n. 24/2014, con i quali il legislatore comunitario ha dimostrato una chiara propensione per soluzioni meno rigide di quella adottata dalla Plenaria.