Il requisito della regolarità contributiva e l’impossibilità di regolarizzazione postuma

Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell'offerta e permanere per tutta la durata della gara e del successivo rapporto contrattuale con la stazione appaltante e, pertanto, la relativa originaria carenza non può essere sanata da una regolarizzazione postuma né giustificata dal fatto che l'impresa sia, comunque, in possesso di precedenti DURC che attestino la sussistenza della correttezza contributiva nel periodo passato.

Nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana, a seguito delle verifiche sul possesso dei requisiti soggettivi l'aggiudicataria provvisoria (al pari della seconda classificata) è risultata in una posizione di irregolarità contributiva alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i). d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è stata esclusa dalla procedura concorsuale.

L'impresa ha impugnato l'esclusione (e poi, con motivi aggiunti, l'aggiudicazione disposta in favore della terza classificata) dinanzi al TAR Puglia, Lecce con ricorso respinto con sentenza della Sez. III 19 giugno 2013, n. 1431 articolata nel senso che: per un verso, la presenza di un DURC negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura la concorrente e, per consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. St., Ad. plen. n. 8 del 2012), non ha rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione contributiva; per altro verso, non è possibile per l'impresa porre in compensazione i crediti esigibili nei confronti di amministrazioni comunali (nella specie, la stessa stazione appaltante) con il debito previdenziale vantato da INPS e INAIL. Sul punto la sentenza ha precisato che l'invocato art. 4 d.P.R. n. 207 del 2010 (che prevede un meccanismo di supplenza da parte delle stazioni appaltanti in caso di morosità degli obblighi previdenziali) è una disposizione posta a garanzia del pagamento degli oneri contributivi ma che non vale a giustificare l'impresa che è venuta meno ai propri doveri nei confronti degli enti di previdenza e che, quindi, deve sopportare comunque le conseguenze derivanti dagli inadempimenti degli obblighi contributivi di cui si è resa responsabile.

L'impresa ricorrente ha impugnato tale decisione dinanzi al Consiglio di Stato, deducendo che secondo una la lettura combinata degli artt. 4 e 6 d.P.R. n. 207 del 2010, in caso di inadempienza contributiva di uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, la stazione appaltante, tramite il responsabile del procedimento, dovrebbe provvedere al versamento in favore degli enti previdenziali e assicurativi degli importi non pagati dai predetti soggetti; ciò che sarebbe dovuto avvenire nel caso di specie, dal momento che il Comune procedente avrebbe dovuto sostituirsi alla impresa appellante nel pagare gli oneri contributivi da quest'ultima non versati, tanto più in considerazione dalla perdurante inerzia dell'ente civico nel corrisponderle una cospicua somma dovuta a titolo di revisione del canone d'appalto, relativo al contratto in corso all'epoca della gara.

D'altro canto, secondo l'appellante, il TAR avrebbe altresì errato nel non ravvisare che la mancanza del requisito della regolarità contributiva non avrebbe potuto essere accertata dalla stazione appaltante in virtù di una verifica postuma, dal momento che il possesso del requisito sarebbe stato autocertificato dalla concorrente sulla base di DURC attestanti la detta regolarità, ancora validi ed efficaci al momento dell'autodichiarazione.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha respinto il ricorso in appello, ritenendo infondate entrambe le doglianze.

La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda, per un verso, l'effettiva rilevanza sul possesso del requisito di regolarità contributiva della concorrente di eventuali inadempienze della stazione appaltante nel meccanismo di sostituzione di pagamento degli oneri contributivi e assicurativi non corrisposti dall'impresa esecutrice del contratto, ai sensi dell'art. 4 d.P.R. n. 207 del 2010 e, per altro verso, la possibilità di attestare la regolarità contributiva sulla base di DURC ancora validi ed efficaci al momento dell'autodichiarazione resa in gara, ma riferiti a un periodo precedente alla presentazione dell'offerta.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente ribadito che il requisito della regolarità contributiva di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, deve sussistere fin dalla presentazione dell'offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto contrattuale con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (cfr. in termini Cons. St., Sez. III, 9 marzo 2016, n. 955). In particolare, tale principio già chiaramente espresso da Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non è stato superato dall'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, a norma del quale ai fini della verifica per il rilascio del DURC, in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità. In tal senso, con sentenze del 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6, l'Adunanza plenaria ha chiarito che, anche dopo l'entrata in vigore di detto art. 31, non sono consentite regolarizzazioni postume di posizioni previdenziali, perché l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi contributivi fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto contrattuale con la stazione appaltante, rimanendo irrilevante l'eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva e operando l'invito alla regolarizzazione soltanto nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale.

In ogni caso, quanto alla normativa regolamentare invocata dall'impresa appellante, il Consiglio di Stato ha chiarito che l'art. 4 d.P.R. n. 207 del 2010 funge solo da garanzia dei lavoratori (nel senso di evitare che il personale impiegato dai soggetti esecutori di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, possa subire pregiudizi derivanti dall'omesso pagamento degli oneri contributivi e assicurativi da parte del proprio datore di lavoro) e non può essere invocato per sostenere che la sostituzione da parte della stazione appaltante nel versamento agli enti previdenziali e assicurativi di quanto dovuto ma non versato dall'appaltatore per i relativi oneri implichi la sanatoria della posizione di quest'ultimo, ai fini della gara.

Sotto un diverso profilo, il Consiglio di Stato ha affermato l'irrilevanza dell'autocertificazione resa in sede di gara sulla sussistenza del requisito di regolarità contributiva sulla base di DURC regolari, in corso di validità al momento dell'autodichiarazione, che attestino la sussistenza della correntezza contributiva con riferimento a una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda. Anche in tal caso, il Collegio ha richiamato i principi espressi dall'Adunanza Plenaria nella citata sentenza n. 5 del 2016, secondo cui non giova «invocare il termine trimestrale di validità del DURC precedentemente rilasciato, atteso che l'art. 7, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007, riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini dei quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall'art. 3, comma 8, del d.lgs. 14 agosto 1996, n. 496 (che prevede fra l'altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all'Amministrazione concedente un DURC in corso di validità dell'impresa esecutrice dei lavori). Il termine di validità del DURC non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi. Né può invocarsi la lesione dell'affidamento riposto sulle risultanze del precedente DURC, atteso che, come si è precedentemente rilevato, in base al già richiamato principio di autoresponsabilità (in forza del quale ciascuno risponde degli errori commessi) non si può pretendere di superare l'inadempimento storicamente verificatosi in nome dell'apparenza ingenerata dal precedente rilascio di un documento unico di regolarità contributiva che va a “fotografare” una situazione di regolarità non più attuale al momento della partecipazione alla gara».

Sulla scorta di tali argomentazioni il Consiglio di Stato ha, dunque, ritenuto che la stazione appaltante, in sede di verifica postuma dei requisiti autocertificati effettuata ai sensi dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, ha correttamente disposto l'esclusione dalla gara dell'impresa appellante, in quanto priva del prescritto requisito della regolarità contributiva.

La pronuncia in commento si segnala, in particolare, per aver applicato il principio espresso dall'Adunanza plenaria nelle sentenze del 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6, secondo cui la disposizione di cui all'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 non può interpretarsi nel senso di subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale o contributiva – che ai sensi dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d'appalto – alla condizione che l'impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell'offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che, nonostante tale invito, perseveri nell'inadempimento dei propri obblighi contributivi.

L'Adunanza plenaria ha ritenuto, infatti, che la regola del previo invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) contenuta nel citato art. 31, comma 8, non ha inciso sulla disciplina dettata dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, nel senso che opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa ma non anche con riferimento al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa dall'impresa per la partecipazione alla gara.