Risarcimento del danno: modalità di accertamento e determinazione

La decisione si sofferma sulle modalità di accertamento e di determinazione del danno patito dalla concorrente seconda classificata, nel caso in cui venga accertata l'illegittimità dell'aggiudicazione.

In merito, il Collegio, premessa la possibilità di applicazione degli ordinari criteri elaborati dalla giurisprudenza, civile e amministrativa, in tema di accertamento della probabilità della seconda in graduatoria di aggiudicarsi la procedura oggetto di contenzioso, puntualizza che, qualora tale probabilità venga ragionevolmente messa in discussione, così da non consentire al giudice di raggiungere il pieno convincimento circa l'esistenza nella specie del c.d. “più probabile che non”, le alternative prospettabili sono il rigetto della domanda risarcitoria o la verifica se, sulla base di un diverso criterio, sia possibile raggiungere il pieno convincimento in ordine a tale elemento della fattispecie. Più specificamente, secondo il Consiglio di Stato, quando il giudice di primo grado non raggiunga un pieno convincimento in merito all'esistenza del danno risarcibile, anche in base al citato criterio del “più probabile che non”, è legittimo che venga fatto ricorso “ad altri ed ulteriori, purché ragionevoli, criteri induttivi, per verificarne aliunde la sussistenza”. Nella fattispecie tale criterio è consistito nella riedizione della gara mediante confronto a coppie, con ragionamento formulato dal giudice di primo grado «con dovizia di argomentazioni non irragionevoli», calibrato alla gara oggetto di contenzioso e compatibile con il metodo del confronto a coppie «che produce risultati che non sono ricostruibili ex post, sempre ai soli fini risarcitori, mediante un'operazione logico-ricostruttiva del giudice».

La pronuncia ribadisce, inoltre, importanti principi, ripetutamente affermati in giurisprudenza, in tema di determinazione del danno risarcibile. In particolare, viene ritenuta corretta la liquidazione del lucro cessante operata dal TAR con riferimento alla percentuale di profitto desumibile dalla concreta offerta presentata dalla ricorrente (così anche Cons. St., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839); analogamente, viene confermata la decisione del giudice di primo grado in ordine al danno curriculare, escludendosi l'accoglimento di tale richiesta risarcitoria nel caso in cui non ne sia stata fornita alcuna prova.

Infine, il Collegio ha negato la risarcibilità del danno per le spese generali, legali, i costi di partecipazione alla gara, e di progettazione. La partecipazione alle procedure implica, infatti, costi che ordinariamente restano a carico dei partecipanti (sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione) non essendo ammissibile che l'impresa concorrente, seppur illegittimamente pretermessa dall'aggiudicazione, percepisca più di quanto avrebbe conseguito qualora avesse eseguito il contratto, cumulando «i danni da lesione dell'interesse negativo con quelli da lesione dell'interesse positivo».