La natura oggettiva della responsabilità della P.A. nel settore degli appalti pubblici

Lo svolgimento della gara. Con provvedimento di aggiudicazione definitiva, un Comune disponeva che, in sede di elaborazione del progetto esecutivo, l'aggiudicatario avrebbe dovuto «aggiornare il cronoprogramma dei lavori offerto in fase di gara compatibilmente con la rendicontazione dei fondi FESR 2007/2013 al 31 dicembre 2015». In coerenza con tale prescrizione, la stazione appaltante invitava la compagine aggiudicataria a sottoscrivere il contratto affidatole entro tre giorni dal ricevimento della relativa comunicazione, contestualmente fissando il termine di ultimazione dei lavori alla data del 27 dicembre 2015 e il termine di rendicontazione alla data del 31 dicembre 2015, previa rimodulazione del cronoprogramma operativo. La informava, quindi, che, in caso di mancata sottoscrizione del contratto entro il termine perentorio indicatole, avrebbe avviato il procedimento di ritiro dell'aggiudicazione definitiva disposta in suo favore. Nel fornire riscontro a tale richiesta, l'aggiudicataria rappresentava di non poter sottoscrivere il contratto affidatole a condizioni temporali diverse rispetto a quelle offerte in sede di gara e di non poter rimodulare, quindi, il proprio cronoprogramma operativo. La stazione appaltante addiveniva quindi al citato provvedimento in autotutela ed al conseguente scorrimento della graduatoria concorsuale dapprima nei confronti dell'impresa seconda classificata, dichiaratasi rinunciataria, e poi nei confronti dell'impresa terza classificata, in favore della quale disponeva l'aggiudicazione definitiva. Avverso siffatte determinazioni di autotutela e di riaggiudicazione la ricorrente lamentava, in estrema sintesi, la illegittimità delle stesse e chiedeva al TAR di disporre, in proprio favore, il subentro nel contratto o, in alternativa, il risarcimento del danno.

Il percorso della giurisprudenza in ordine all'elemento soggettivo della responsabilità civile della p.a. nel settore degli appalti pubblici. Accertata l'illegittimità dell'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione e verificata l'assenza dei presupposti richiesti dal c.p.a. per riconoscere al ricorrente la tutela in forma specifica, il Collegio ha affrontato il problema relativo all'an e all'eventuale quantum del risarcimento per equivalente. Quanto all'an, il TAR ha preliminarmente rilevato che lo stesso non è subordinato alla sussistenza dell'elemento psicologico. Ed invero, la Corte di giustizia UE ha reputato, ormai da tempo, incompatibile con l'ordinamento comunitario la normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione alla colpa, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione, nonché sull'impossibilità per la P.A. di far valere un difetto di imputabilità soggettiva della violazione. Essa ha, dunque, configurato in modo marcatamente oggettivo la responsabilità dell'amministrazione nel particolare settore degli appalti pubblici, connotato dalla funzione riparatorio-compensativa della tutela risarcitoria, con cui surrogare integralmente, in presenza dei medesimi e soli presupposti di illegittimità, quella in forma specifica, rivolta al conseguimento del bene della vita ambito (aggiudicazione). Quanto all'elemento oggettivo della responsabilità, ricorreva sia la condotta illegittima del Comune sia la lesione del bene giuridico ambito. Pertanto, il Collegio ha liquidato, in favore dell'aggiudicataria, il risarcimento del danno, in via equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., nella misura del 3% dell'importo netto offerto in gara.