Alla CGUE il vaglio sulla compatibilità con il diritto euro-unitario del modello “monoproviding” per la gestione esclusiva del gioco del Lotto

Come noto, l'art. 1, comma 653, l. n. 190 del 2014 (c.d. “legge di stabilità 2015”), in vista della scadenza delle precedenti concessioni, ha demandato all'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli il compito di indire la gara per l'affidamento della concessione per la gestione del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa. Due operatori del settore impugnavano il bando dinanzi al TAR Lazio contestando che la scelta di adottare il c.d. modello monoproviding esclusivo per la gestione del gioco del Lotto, unitamente alle clausole immediatamente escludenti da essi impugnate, precludeva la loro partecipazione alla selezione, riservandola, di fatto, al solo concessionario uscente (la società Lottomatica Spa) o, comunque, ad un ristretto numero di operatori di dimensioni “straordinariamente elevate”.

Le ricorrenti dopo aver evidenziato la circostanza che la società Lottomatica, per quasi un ventennio, ha beneficiato dell'affidamento diretto della concessione e del suo rinnovo tacito, in virtù dell'allora controversa possibilità di affidare concessioni traslative di pubblici poteri senza procedura concorsuale denunciavano la legittimità della nuova gara, in quanto, di fatto, costruita “su misura” per il concessionario uscente.

Il TAR Lazio, (Sez. II, 21 aprile 2016, n. 4651), respingeva il ricorso evidenziando che il «gioco del Lotto differisce notevolmente dagli altri giochi (concorsi a pronostici, videolotterie e scommesse), «sia perché è l'unico gioco in cui lo Stato assume il rischio d'impresa», sia perché si «caratterizza per la distinzione della fase della raccolta delle giocate, garantita da oltre 33mila ricevitorie, capillarmente diffuse su tutto il territorio nazionale, dalla fase della “gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato”, affidata ad un solo concessionario». Proprio tali differenze - sottolinea il TAR - giustificano ampiamente la scelta legislativa del modello monoproviding per la gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato giacché «la scelta del modello multiproviding renderebbe comunque necessaria la presenza di un “superconcessionario” per coordinare le attività dei diversi concessionari del servizio e per lasciare indenne l'Amministrazione da eventuali responsabilità derivanti da inadempimenti di tali soggetti, con conseguente aggravio degli oneri per l'Erari». La sentenza evidenzia inoltre che il modello monoproviding appare preferibile in quanto «crea una minore competizione all'interno del mercato e, quindi, realizza una logica di governo responsabile (non competitivo) del gioco». Il TAR evidenziava, infine, che la previsione di un'elevata base d'asta (qualificata come “escludente” dalle ricorrenti), rientra nell'ambito delle scelte di competenza esclusiva del legislatore fermo restando che, nella specie, rispondeva «comunque ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità» giacché era «stato preventivamente verificato che almeno quindici operatori del settore erano in possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando».

Le ricorrenti appellavano la suddetta sentenza davanti al Consiglio di Stato che, dopo aver esaminato i motivi di ricorso (ri)proposti in sede di appello, limitandosi a richiamare la teoria “dell'atto chiaro” e i possibili profili di responsabilità civile in capo ai magistrati provocati dal mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'UE, sottoponeva alla stessa Corte, ai sensi dell'art. 267 TFUE, le seguenti questioni pregiudiziali:

A) «se il diritto dell'Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dell'art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse»;

B) «se il diritto dell'Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d'asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolati d'oneri della gara per l'assegnazione della concessione del gioco del Lotto»;

C) «se il diritto dell'Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l'imposizione di un'alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall'art. 30 dello Schema di Convenzione, cosi che la decisione di partecipare alla gara per l'attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all'attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest'ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia».