Obbligo di dichiarazione circa le vicende pregresse concernenti fatti risolutivi, errori e/o altre negligenze

Con la sentenza in commento il Collegio ha aderito all'orientamento giurisprudenziale in virtù del quale sussiste, in capo al concorrente, il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f) del Codice del 2006, occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest'ultimo soltanto all'amministrazione committente (Cons. Stato, Sez. V, 4/10/2016, n. 4108; 26/7/2016, n. 3375; 19/5/2016, n. 2106; 18/1/2016, n. 122; 25/2/2015, n. 943; 11/12/2014, n. 6105; 14/5/2013, n. 2610; Sez. IV, 4/9/2013, n. 4455; Sez. III, 5/5/2014, n. 2289).

Nel rammentare che la stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull'affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto, il Collegio ha evidenziato che tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà. Sicché una volta appurato che il concorrente ha l'obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi a nulla rileva che gli stessi si siano chiusi con transazione (anche a lui favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante. Per il che anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva della vicenda possono essere apprezzati ai fini di valutare l'affidabilità professionale dell'appaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 20/6/2011, n. 3671).

L'inosservanza del descritto onere dichiarativo comporta irrimediabilmente l'esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l'introduzione del comma 2 bis del citato art. 38, ad opera dell'art. 39, comma 1, del D.L. 24/6/2014, n. 90, conv, dalla L. 11/8/2014, n. 114, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell'ammissione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/5/2016, n. 2106; 11/4/2016 n. 1412, nonché citata sent. n. 3375/2016).

Nel caso di specie, l'appellante pur destinataria di svariati precedenti professionali negativi suscettibili di essere valutati ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), ha mancato di dichiararli, per cui avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non potendo l'omissione essere sanata mediante ricorso al soccorso istruttorio.