L’inosservanza dell’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 comma 1 d.lgs. n. 163/2006 è causa di esclusione, non sanabile con soccorso istruttorio

La questione portata dinanzi al Tar attiene all'asserita illegittimità dell'esclusione della società ricorrente da una gara d'appalto per l'affidamento del servizio di vigilanza e di sicurezza, custodia e sorveglianza presso un'azienda ospedaliera. In particolare, l'esclusione veniva disposta in quanto, nel corso della fase di verifica dei requisiti, era emerso che la stessa aveva omesso le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006. Nello specifico, tali dichiarazioni non erano state effettuate con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell'azienda cedente.

Sul punto, i giudici affermano che «In materia di gare pubbliche l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento di presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall'art. 38 comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006 […] comporta l'esclusione del concorrente» (TAR Lazio, Roma, Sez, II, 26 ottobre 2016, n. 10598). Nel caso di specie, trattandosi di mancata dichiarazione con riferimento agli organi apicali dell'impresa cedente, la ricorrente cessionaria richiamava l'indirizzo del Consiglio di Stato per cui «nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle società cedenti, incorporate o fuse con altra società, devono essere considerati rientranti tra i soggetti cessati dalla carica e quindi per essi deve essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c) qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara» (Cons. St., Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Ad avviso del Tar, tuttavia, tale contestazione non appare pertinente: la ricorrente, difatti, intenderebbe far rientrare tale dichiarazione tra quelle da effettuarsi nell'anno antecedente la gara ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c); nel caso di specie, invece, si tratta delle dichiarazioni obbligatorie di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), ciò che porta a rigettare il ricorso.

La società ricorrente, inoltre, invocava l'applicabilità dell'istituto del soccorso istruttorio, di cui all'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 (art. 83 del nuovo codice). Sul punto, il Tar non accoglie tale censura, invocando il principio per cui «nelle gare pubbliche tale rimedio è ammissibile se volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire integrazioni o modifiche della domanda di partecipazione che non può essere sanata o regolarizzata in via postuma» (cfr. Cons. St., Sez. VI, 28 giugno 2016, n. 2851). Tale indirizzo si fonda sulla considerazione per cui, all'interno delle procedure ad evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni costituisca un valore da perseguire in conformità al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, in quanto consente la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; pertanto, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) deve considerarsi di per se stessa lesiva degli interessi tutelati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meritasse “sostanzialmente” di partecipare alla gara (ex multiis, Cons. St., Sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471).

Si segnala peraltro che, già a partire dalle modifiche apportate all'art. 38 dal d.l. n. 90/2014, con l'introduzione di un comma 2-bis, è consentita la possibilità non solo di chiarire e completare le dichiarazioni o i documenti presentati in sede di partecipazione ad una gara pubblica ma, altresì, di sanare qualsiasi carenza, omissione o irregolarità. In tal senso si esprimeva anche l'art. 46, arricchito per effetto della novella normativa di un comma 1-ter, a tenore del quale «le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». Ove le mancanze e le irregolarità avessero riguardato elementi essenziali, si prevedeva il pagamento di una sanzione pecuniaria.

La possibilità di integrare e completare la documentazione è stata, in seguito, mantenuta dalla Direttiva 2014/24/UE. Il nuovo codice, all'art. 83, comma 9, conferma questa impostazione, disponendo che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara».