Non sussiste la giurisdizione del g.a. nel caso di procedura selettiva posta in essere da una società privata sulla base di una scelta autonoma e libera

La giurisdizione del giudice amministrativo deve essere negata qualora la controversia investa la regolarità di una procedura selettiva posta in essere da una società privata sulla base di un'autonoma e libera scelta al fine di trovare collaborazione da parte di soggetti terzi, del pari privati, per l'espletamento della propria attività istituzionale, di indiscusso carattere privatistico.

Una società a responsabilità limitata – esercente il servizio di raccolta, stoccaggio, certificazione e smaltimento dei resi/rifiuti farmaceutici per conto di altra società a responsabilità limitata (costituita dalle più importanti associazioni di categoria) – impugnava dinanzi al giudice amministrativo di prime cure, chiedendone l'annullamento, gli atti della gara indetta da quest'ultima per il rinnovo dell'affidamento del suddetto servizio, conclusosi con la stipulazione del contratto con altra società per azione in quanto migliore offerente.

La ricorrente fondava la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda avanzata in base alla considerazione che la “stazione” appaltante, pur avendo veste formalmente privatistica (id est, di società a responsabilità limitata), esercitava tuttavia la propria attività in forza di un accordo di programma sottoscritto con il Ministero dell'Ambiente e con quello delle Attività Produttive, ai sensi e per effetti dell'art. 25 del d.lgs. n. 22 del 1997, sicché ben poteva essere qualificata come concessionario di pubblico servizio perché titolare di un munus pubblico.

La società resistente, nel costituirsi in giudizio, eccepiva di contro di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel ritenere quest'ultima eccezione meritevole di positivo riscontro, il TAR adito richiamava innanzitutto, in via generale, quanto già affermato da Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza 1 agosto 2011, n. 16, secondo cui l'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture (attualmente disciplinato dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.) deve essere individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale degli pubblici appalti, occorrendo quindi che vi sia una procedura di affidamento svolta da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Ciò in quanto la procedura di affidamento ha in sé natura neutra che si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo infatti indispensabile, per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, che il soggetto procedente sia obbligato attraverso un c.d. vincolo eteronomo – indifferentemente derivante dal diritto comunitario o interno – al rispetto delle procedure di evidenza pubblica.

Di per sé ininfluente risulta, cioè, il richiamo eventualmente operato dalla stazione appaltante alla disciplina che regolamenta i cc.dd. contratti pubblici essendo assolutamente inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione il c.d. autovincolo.

Attese le esposte premesse veniva quindi conseguentemente dichiarata, nella fattispecie, l'inammissibilità del proposto ricorso per difetto di giurisdizione, considerato, da un lato, che la società appaltante aveva natura giuridica di società privata; dall'altro, che non era desumibile da alcun elemento oggettivo che l'attività espletata da quest'ultima fosse qualificabile come un servizio in sostituzione dell'Amministrazione pubblica (in termini più generali, come un servizio pubblico riservato ad enti pubblici successivamente attribuito, nei termini e con le modalità prescritti dalla legge, ad un soggetto privato).

Irrilevante, a tal fine, veniva infatti ritenuta l'intervenuta stipulazione di un accordo di programma: sia perché quest'ultimo è invero uno strumento giuridico non idoneo a determinare l'insorgenza di un rapporto “concessorio” (né tantomeno ad assurgere a presupposto di fatto tale da qualificare la controversia come comunque attinente – ai sensi del d.l. 23 maggio 2008, n. 90, convertito nella legge 14 luglio 2008, n. 123 – “alla complessiva azione di gestione dei rifiuti”, viceversa devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo); sia in ragione dell'assoluta impossibilità di riscontrare, nella fattispecie, un qualsiasi collegamento e/o nesso tra la contestata procedura selettiva e l'invocato accordo di programma.

La sentenza in esame (le cui conclusioni, invero, erano già state raggiunte in passato da numerosi precedenti giurisprudenziali, ex multis, Cass., Sez. Un., 20 marzo 2009, n. 6771; Cass., Sez. Un., 15 aprile 2005 n. 7800; Cass., Sez. Un., 20 novembre 2003 n. 17635; Cons. St., Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2764; Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4012; Cons. St., sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554) deve essere apprezzata soprattutto per la chiarezza e la completezza del percorso motivazionale: in chiusura, infatti, non manca di rilevare che il ricorso sarebbe stato invece soggetto al vaglio del giudice amministrativo qualora avesse avuto ad oggetto il compiuto e/o corretto rispetto degli impegni/adempimenti assunti con l'accordo di programma, atteso che tale ultima ipotesi sarebbe rientrata pienamente nell'ambito del disposto di cui all'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del cod. proc. amm. (cfr. Cass. Civ., Sez. Un. 29 luglio 2013, n. 18192).