Effetti del mancato rinnovo, alla scadenza, dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva

Il Consiglio di Stato ha dapprima ricordato che il fideiussore assume due obblighi distinti: (i) con il primo, esso presta fideiussione per l'importo del deposito cauzionale provvisorio; (ii) con il secondo, si impegna a rilasciare la cauzione definitiva per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risulti aggiudicatario.

Nel caso specifico, poi, era previsto espressamente che, trascorso il termine di validità della cauzione (180 giorni dal rilascio rinnovabili automaticamente per altri 180 giorni, a partire dalla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte), la garanzia «dovrà considerarsi nulla e priva di efficacia a prescindere dalla sua restituzione».

Partendo dal rilievo del concreto obbligo negoziale assunto dal fideiussore, dunque, il Consiglio di Stato ha rilevato che, nonostante la scadenza del termine di validità, esso non aveva provveduto al rinnovo della cauzione provvisoria e del relativo impegno a costituire la garanzia definitiva.

L'effetto del mancato rinnovo, prosegue il Consiglio di Stato, può comportare la possibilità, per la stazione appaltante, di chiedere al concorrente il rinnovo della sola cauzione provvisoria scaduta nelle more del procedimento di gara.

Diversamente, non può operarsi in tal modo se è scaduto l'impegno a costituire la garanzia definitiva.

L'impegno a rilasciare la cauzione definitiva, infatti, è richiesto ai sensi dell'art. 75 comma 8, del Codice del 2006 espressamente a pena di esclusione (cfr. Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2015. n. 2717).

Inoltre, sia in base al concreto negoziale, sia alla norma dell'art. 1937 c.c. – per cui la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa – sia in base al rilievo di fatto, per cui prestare una garanzia richiede un apprezzamento dell'affidabilità del garantito che per forza di cose può mutare nel tempo, non si può ritenere che dopo la scadenza della garanzia descritta sia sopravvissuto un impegno della banca limitato alla sola cauzione definitiva, e quindi lo stesso al momento dell'aggiudicazione mancava.