È legittima, prima della stipula del contratto, la sostituzione dell’impresa ausiliaria raggiunta da un’interdittiva antimafia

Il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile al rapporto di avvalimento la disposizione dettata dall'art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011 in tema di RTI, secondo cui «se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto».

Tale tesi non era stata condivisa dal TAR che aveva escluso un'interpretazione analogica della norma, trattandosi di disposizione a carattere speciale e derogatorio del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alle gare ad evidenza pubblica e come tale non applicabile al caso (non previsto dalla lettera della legge) dell'impresa ausiliaria destinataria dell'interdittiva antimafia.

Al contrario, secondo il Consiglio di Stato, una tale preclusione non è qui operativa in quanto il Codice dei contratti pubblici, pur costituendo un aliud rispetto al diritto comune e ai suoi principi, rappresenta un insieme normativo retto da propri principi e regole, che non sono soggetti al divieto di interpretazione analogica. Sicché non v'è ostacolo a che, ferma la coerenza e l'identità di tema, si possa procedere o per analogia o a fortiori.

Del resto, il Consiglio di Stato osserva che la regola dell'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure d'affidamento ribadita dall'art. 37, d.lgs. n. 163 del 2006, è temperata da diverse disposizioni dell'ordinamento, quali il comma 9 dello stesso art. 37, dall'art. 95, d.lgs. n. 195 del 2011 nonché da altre ipotesi affermatesi nella pratica. Difatti, le suddette norme rendono la sostituzione (o il recesso) legittima nei limiti in cui persista integro un controllo tempestivo e completo sul possesso dei requisiti anche in ordine alla nuova compagine associativa.

Sicché, qualificata la disposizione contenuta nell'art. 95, d.lgs. n. 195 del 2011 come norma in parte derogatoria, ma non “a fattispecie esclusiva”, individuata la ratio, salvaguardato altresì l'interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell'offerente, la sentenza ha ammesso l'applicazione della previsione relativa alla sostituzione dell'impresa raggruppata, partner contrattuale pro quota della stazione appaltante, anche all'impresa ausiliaria, colpita da interdittiva antimafia che non sia ancora parte del contratto e abbia prestato solo una garanzia.

Nel caso in esame, viene dunque ritenuta illegittima l'esclusione della concorrente in quanto la sostituzione dell'impresa ausiliaria era stata effettuata nella fase anteriore alla stipula del contratto, lasciando modo alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti richiesti per l'avvalimento.

In termini più generali, sulla controversa possibilità di sostituzione dell'impresa ausiliaria, si veda Cons. St., Sez. IV, ord. 15 aprile 2016, n. 1522, che ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: «se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l'operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l'esclusione dell'operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente» su cui cfr. News Avvalimento: rimessa alla Corte di Giustizia dell'UE la compatibilità del principio di “fungibilità” dell'ausiliaria con (l'ormai) “vecchio” codice dei contratti pubblici, di S. Tranquilli.