Le clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie devono essere interpretate in un senso favorevole all’ammissione alla gara

La sentenza, uniformandosi alla giurisprudenza maggioritaria, afferma che, in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara invece che quella che tenda all'esclusione del concorrente; ciò in ossequio al canone del “favor partecipationis”che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, teso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante (Cfr. Cons, St., Sez. V, 24 febbraio 2017, n. 869; Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1024; Cons, St., Sez. IV, 14 marzo 2016, 1015; TAR Milano, Sez. I, 24 gennaio 2017, n. 169).

Essa, pertanto, afferma l'illegittimità dell'esclusione da una gara pronunciata in applicazione di disposizioni di lex specialis che, sebbene corredate dell'espressa comminatoria di esclusione, evidenzino tratti di ambiguità, incertezza o contraddittorietà.

Nel caso di specie, il disciplinare di gara indicava, quale termine di presentazione delle offerte, le ore 16.00 del giorno 15 giugno; le ricorrenti, escluse, sostenevano di aver rispettato il termine di presentazione delle offerte avendo completato il caricamento alle ore 16.00 e 13 secondi, quindi prima che scattasse l'ora 16:01. Si trattava di capire, quindi, se, nei secondi inclusi tra l'ora 16.00 e l'ora 16.01, il termine dovesse intendersi già scaduto.

Il Collegio rileva che, avendo il disciplinare di gara fissato il termine per il 15 giugno 2016, alle ore 16 e 00 minuti primi, senza riferirsi in alcun modo ai minuti secondi, i minuti secondi siano irrilevanti al fine della valutazione sul rispetto del termine finale di trasmissione dell'offerta.

Rifacendosi anche all'ordinamento processuale (in cui il momento temporale indicato per la scadenza del termine si intende ancora utile per il rispetto dello stesso – ad es., se un termine viene a scadere lunedì 8 maggio e l'atto viene compiuto proprio il giorno di lunedì 8 maggio, esso non è ritenuto tardivo, ma tempestivo) esso afferma che tutte le operazioni compiute alle ore 16 e 00 minuti primi devono essere ritenute tempestive e che soltanto dopo la consumazione dell'ultimo minuto stabilito (ossia quando l'orologio cessa di indicare le ore 16:00 minuti primi e segna le ore 16 e 01 minuti primi) il termine risulta scaduto.

In altri termini, qualora la stazione appaltante avesse voluto attribuire rilevanza anche ai minuti secondi per determinare la tempestività della presentazione delle offerte, avrebbe dovuto precisare nel disciplinare di gara il minuto secondo di scadenza del termine, ad esempio stabilendo un termine finale alle ore 16: 00 minuti primi e 00 minuti secondi oppure alle ore 16: 00 minuti primi e 30 minuti secondi.

I giudici precisano che, argomentando diversamente, poteva essere sostenuta anche una diversa interpretazione, consistente nel conteggio delle ore in termini di numeri ordinali e non cardinali: in tal senso, il termine poteva essere inteso come coincidente con la consumazione della 16ª ora dell'ultimo giorno utile (in questo modo, dato che la prima ora inizia a decorrere alla mezzanotte e si conclude allo scoccare della prima ora, per cui l'ultimo minuto della prima ora coincide con le ore 00:59, la 2ª ora inizia alle ore 01 e 00 e termina alle ore 01 e 59 minuti, si sarebbe giunti alla conclusione che l'ultimo minuto utile della sedicesima ora sarebbe corrisposto con le ore 15:59, per cui alle ore 16:00, essendo già iniziata la diciassettesima ora, il termine finale sarebbe risultato scaduto).

La scelta dell'interprete, quindi, si svolgeva tra una prima interpretazione, ampliativa, scientificamente coerente e più aderente alla lettera del disciplinare di gara e una seconda interpretazione, restrittiva, pure logicamente sostenibile, ma che si discostava dal tenore letterale della clausola temporale, nella quale non è fatto alcun riferimento a una “sedicesima ora”.