Contratto di avvalimento: requisiti dell’oggetto e certificazione di qualità in assenza di previsioni di segno contrario nella lex specialis di gara

La previsione di cui all'art. 88, comma 1, lett. f), d.P.R. n. 207 del 2010 non può essere intesa nel senso di avere introdotto una sostanziale deroga (in senso restrittivo) ai generali canoni civilistici in tema di requisiti dell'oggetto del contratto, sia in quanto il regolamento approvato con il d.P.R. n. 207 del 2010 appartiene al genus dei regolamenti di esecuzione e attuazione di cui all'art. 17, comma 1, lett. a) e b), l. n. 400 del 1988, sia perché le disposizioni primarie disciplinanti l'istituto dell'avvalimento nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 (si tratta, in particolare, degli artt. 49 e 50) non legittimavano in alcun modo l'introduzione in sede regolamentare di disposizioni volte a derogare all'ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto (e segnatamente, all'art. 1346 c.c.).

L'avvalimento deve ritenersi validamente prestato anche in assenza di corrispettivo purché dal testo contrattuale emerga chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.Per superare il controllo di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2, c.c., il contratto di avvalimento, sia esso “operativo” o di garanzia”, deve essere necessariamente caratterizzato dalla ricerca di una qualche forma di utilità economico – patrimoniale da parte dell'ausiliario, utilità che può manifestarsi tanto nella previsione di un corrispettivo a suo beneficio, quanto nella sussistenza di un diverso interesse economico – patrimoniale, diretto o indiretto, alla conclusione dell'accordo. L'esistenza di un simile interesse può anche emergere dal tenore complessivo del regolamento contrattuale, sicché la mancata previsione di un corrispettivo non comporta ex se l'illegittimità del contratto di avvalimento. Siffatto interesse può essere inferito in via presuntiva non soltanto dal tenore complessivo dell'accordo di avvalimento, ma anche dalle relazioni commerciali complessivamente intercorrenti tra le imprese, tenendo presente che l'individuazione dell'interesse concreto perseguito dalle parti, ovvero della causa del negozio rileva comunque al solo fine di apprezzare l'effettività del prestito. In tale ottica, l'utilità dell'impresa ausiliaria può risiedere anche (o soprattutto) nella prospettiva di consolidare una forma di partnership con l'impresa ausiliata, in vista di future collaborazioni e/o della stipula di ulteriori contratti.

La lex specialis di gara, che non preveda limiti specifici in ordine all'istituto dell'avvalimento, non può che essere interpretata nel senso di consentirlo anche per la certificazione di qualità, in conformità della normativa di matrice comunitaria.