Il soccorso istruttorio nell’avvalimento

Secondo la posizione dell'ANAC, la mancanza o l'irregolarità delle dichiarazioni rese ex art. 49, comma 2, lett. a) e d) del Codice non è ritenuta sanabile in quanto viene considerata “elemento costitutivo dei requisiti da possedere, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell'offerta” (ANAC, Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).

Sembrerebbe invece regolarizzabile sia la mancata allegazione del contratto di avvalimento ove tale omissione rappresenti il frutto di una mera dimenticanza ma il contratto risulti sottoscritto alla data di presentazione dell'offerta, sia l'irregolarità contenuta nella dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 resa ex art. 49, co. 1, lett. b) e c) del Codice, mentre le irregolarità del contratto derivanti dalle carenze di indicazioni specifiche dell'oggetto non appaiono sanabili.

Quanto appena detto trova conferma nella giurisprudenza che, in relazione all'istituto dell'avvalimento, ha affrontato il tema dell'applicazione del soccorso istruttorio, statuendo ad esempio che:

(i) l'assenza della dichiarazione unilaterale di impegno della impresa ausiliaria, in quanto “elemento essenziale imposto da una norma imperativa”, non può consentire la sua integrazione postuma ai sensi dell'art. 46 del Codice (Cons. St., Sez. VI, 30 settembre 2015, n. 4544);

(ii) l'assenza, nel dettaglio, dell'indicazione del fatturato pregresso relativo alle specifiche prestazioni oggetto della gara, in quanto elemento indispensabile ed essenziale per consentire alla stazione appaltante di valutare la solidità economica e la capacità professionale del concorrente, è circostanza che “preclude l'esercizio del cosiddetto soccorso istruttorio” e “inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta” (Cons. St., Sez. V, 20 aprile 2015, n. 2006);

(iii) la genericità della dichiarazione dell'ausiliaria e del contratto di avvalimento che si limitano ad indicare la messa a disposizione del requisito richiesto senza ulteriore specificazione, laddove la legge della gara ne imponeva la concreta dimostrazione, non permettono regolarizzazioni tramite l'attivazione del soccorso istruttorio (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703: nella specie il requisito aveva ad oggetto la “cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante l'attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l'importo a base di gara previsto”);

(iv) la genericità relativa all'avvalimento di un'attestazione SOA non è suscettibile di regolarizzazione con l'esercizio del soccorso istruttorio, giacché “Non si tratta … nel caso di specie di un'omissione o una dimenticanza surrogabile con l'istituto in oggetto, ma si tratta dell'assenza di un requisito di un contratto stipulato tra la concorrente e un terzo, con la conseguenza che la genericità dello stesso non può essere sostituita con una determinazione postuma ovvero, ancora, un contratto nullo per indeterminabilità dell'oggetto non può essere sanato con una dichiarazione postuma, in mancanza di espressa previsione normativa come consentito dalla clausola di salvezza disciplinata dall'art. 1423 c.c.” (TAR Calabria, Catanzaro, I, 1 luglio 2015, n. 1165, sentenza appellata; per una posizione più particolare, sempre in tema di SOA, si veda pure TAR Lazio, Roma, II-bis, 22 maggio 2015 n. 7410, secondo cui qualora l'attestazione SOA non costituisca non un requisito rigidamente imposto dal bando, a pena di esclusione, bensì una sorta di soluzione “alternativa”, offerta alla concorrente per comprovare la capacità economico-finanziaria e la capacità tecnico professionale “poteva trovare eventualmente applicazione anche il disposto dell'art. 39 del d.l. n. 90 del 2014 in materia di “soccorso istruttorio”, nel rispetto del già menzionato favor partecipationis e, dunque, dello spirito del legislatore teso a consentire l'esclusione dei concorrenti esclusivamente nell'ipotesi di effettiva carenza degli elementi essenziali richiesti”);

(v) del pari, laddove vi sia una carenza nell'indicazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, alla stessa non può sopperire l'esercizio del soccorso istruttorioin quanto la mancanza in cui è incorsa l'impresa (nella specie il contratto di avvalimento si limitava ad una mera riproduzione, della formula normativa dell'art. 49 c.c.p., mediante cui l'ausiliaria aveva dichiarato l'impegno di mettere a disposizione tutte le risorse di cui era carente l'ausiliata) incide sul “possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell'offerta” (Cons. St., 28 settembre 2015, n. 4507);

(vi) la mancanza delle dichiarazioni ex art. 38 del Codice da parte dell'ausiliaria non potrà essere sanata (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703: nella specie il Consorzio ausiliario non aveva reso tali dichiarazioni per le singole imprese consorziate).

Dubbi sembrano invece emergere da una recente pronuncia resa in sede cautelare dal Consiglio di Stato che ha motivato la sospensione della sentenza impugnata (vale a dire TAR Pescara n. 286/2015, la quale aveva confermato la legittimità dell'esclusione della ricorrente che aveva presentato un contratto di avvalimento generico “non trattandosi appunto di una mera irregolarità sanabile con il cd. soccorso istruttorio, che realizzerebbe viceversa una inammissibile integrazione di un elemento essenziale dell'offerta o comunque una produzione postuma di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 294 del 2014)”, rilevando che “merita di essere approfondita la censura inerente l'utilizzo del soccorso istruttorio alla luce del comma 1 ter dell'art. 46, d.lgs. 163/2006, in relazione alla dichiarazione ed al contratto di avvalimento” (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4541).

Alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, è evidente come lo strumento del soccorso istruttorio, calato nella realtà dell'avvalimento, risenta dell'assunto secondo il quale la valorizzazione delle finalità pro-concorrenziali, sottese all'istituto dell'avvalimento stesso, vada bilanciata con la necessità di garantire la sussistenza effettiva dei requisiti richiesti per l'aggiudicazione e la corretta esecuzione degli appalti, evitandone l'affidamento a imprese pressoché vuote e, in quanto, tali inidonee ad adempiere alle obbligazioni derivanti dal contratto di appalto.