L'ambito applicativo dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante: l'importanza del momento temporale

Se è vero che le uniche fonti della disciplina di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, con la conseguenza che i chiarimenti non possono valere a integrare o a modificare le regole ivi cristallizzate, è altrettanto vero che la precisazione del significato e della portata delle prescrizioni poco chiare, se intervenuta prima della presentazione delle offerte, non costituisce un'inedita alterazione delle regole di gara ma solo una sorta d'interpretazione autentica legittima delle clausole della lex specialis dal senso poco intellegibile.

Un raggruppamento temporaneo di imprese classificatosi quinto all'esito della procedura di gara indetta dall'Azienda U.S.L. per l'affidamento dei servizi di pulizia dei presidi ospedalieri e territoriali pur essendo l'unica impresa concorrente ad aver rispettato il costo orario previsto nelle tabelle ministeriali, impugnava gli atti di gara denunciandone l'illegittimità per omessa osservanza, da parte della stazione appaltante, della clausola della lex specialis con cui era stata invece sancita l'esclusione delle offerte presentate in violazione della disciplina del costo del lavoro.

La sentenza di primo grado del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. III, n. 785 del 2016, di rigetto del ricorso proposto dal citato R.T.I., veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che, tra i diversi profili sottoposti al suo vaglio, si ritrovava ad affrontare la questione dell'ambito applicativo dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara, così delineandone i confini sia dal punto di vista oggettivo, sia soprattutto temporale, attesi gli evidenti riflessi sul piano del confronto concorrenziale.

Nella fattispecie, infatti, l'amministrazione resistente, nel rispondere a uno specifico quesito sulla portata della clausola in questione, aveva chiarito che i valori tabellari medi erano derogabili e che l'eventuale scostamento sarebbe stato valutato solo in sede di controllo dell'anomalia dell'offerta, negando quindi la portata escludente della clausola in questione.

Pur prescindendo dal rilievo, invero già di per sé dirimente, dell'omessa puntuale impugnazione del chiarimento in contestazione, il Consiglio di Stato osserva con la sentenza in commento che «se è vero che le uniche fonti della disciplina di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, con la conseguenza che i chiarimenti non possono valere a integrare o a modificare le regole ivi cristallizzate (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708), è altrettanto vero che la precisazione del significato e della portata di alcune prescrizioni poco chiare, se intervenuta prima della presentazione delle offerte, non costituisce un'inedita alterazione delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica (legittima) delle clausole della lex specialis dal senso poco intellegibile (cfr. ex multis Cons. St., Sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58)».

Nel caso, infatti, in cui la portata e il significato di una clausola del capitolato speciale sia senz'altro foriera di dubbi interpretativi in punto di effettiva operatività, il chiarimento deve invero ritenersi non solo consentito ma addirittura doveroso nella misura in cui permetta la soluzione della perplessità ermeneutica eliminando, nei confronti di tutte le imprese concorrenti, qualsivoglia dubbio.

Non può tuttavia non evidenziarsi, per completezza, che la possibilità di consentire alla stazione appaltante un'interpretazione autentica delle clausole della lex specialis è stata invero intesa, in passato, in maniera molto più restrittiva.

Si pensi, ad esempio, a Cons. St., Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441, secondo cui i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un'inammissibile interpretazione autentica delle uniche fonti della procedura di gara, costituite unicamente dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati. Esse fonti, infatti, devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Potrebbe ritenersi legittimo il dubbio per cui l'applicazione alla controversia in esame di quest'ultimo più restrittivo orientamento avrebbe potuto comportare un esito diametralmente opposto. Basti pensare, da un lato, che la clausola in discussione, “foriera di dubbi interpretativi sulla sua effettiva operatività”, aveva natura escludente; dall'altro che il chiarimento reso dalla stazione appaltante ha in sostanza consentito una deroga ai valori tabellari ministeriali sul costo del lavoro richiamati dalla lex specialis.

Sembra possibile riportare comunque ad unità i due citati orientamenti giurisprudenziali: piuttosto, infatti, che focalizzare l'attenzione sulla diversità di vedute in merito alla possibilità di riconoscere ai chiarimenti una funzione di “interpretazione autentica” delle clausole di gara, deve essere valorizzato il dato che il secondo e più restrittivo indirizzo giurisprudenziale giunge ad escludere qualsiasi intervento “chiarificatore” da parte della stazione appaltante, anche di segno interpretativo, ma solo nella misura in cui quest'ultimo intervenga in via postuma rispetto alla presentazione delle offerte.

Si vuole cioè sottolineare che ciò che maggiormente rileva – soprattutto sul piano della tutela della concorrenzialità del confronto tra partecipanti alla gara – non è innanzitutto la portata modificativa, derogatoria o semplicemente interpretativa dei chiarimenti, quanto piuttosto il momento temporale entro quale gli stessi siano resi: la legittimità dei chiarimenti interpretativi può infatti riconoscersi qualora intervengano “prima della presentazione delle offerte”, essendo comunque rispettato il principio della par condicio, atteso che successivamente a tale ultimo frangente temporale può invece determinarsi, anche attraverso un'operazione meramente interpretativa, un (voluto o meno non importa) favoritismo nei confronti di una ormai determinata offerta.