Affitto d’azienda e obbligo di dichiarare le condanne penali

Nonostante il d.lgs.12 aprile 2006, n. 163 non contenga una norma, con effetto preclusivo, che in caso di affitto d'azienda imponga un obbligo dichiarativo specifico in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente, l'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 si applica anche ad essi, vista la sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale, laddove l'affitto in favore del concorrente intervenga nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando di gara. Sussistendo l'obbligo dichiarativo anche per i predetti soggetti, l'omessa dichiarazione determina ex se l'esclusione dalla gara, non potendo trovare applicazione il c.d. soccorso istruttorio.

L'A.T.I. classificatasi al secondo posto in una gara per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori impugnava l'aggiudicazione definitiva in favore di altra A.T.I., contestando, inter alia, la sua ammissione alla procedura selettiva, in ragione dell'omessa dichiarazione dei requisiti ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, da parte degli amministratori e dei direttori tecnici della società titolare del complesso aziendale affittato alla mandataria alcuni mesi prima dall'indizione della gara.

Il TAR Puglia, Bari, Sez. I, 25 marzo 2015, n. 489, evidenziando il disfavore dell'ordinamento per le interpretazioni del tutto formalistiche delle regole giuridiche (desumibile anche dalla nuova formulazione dell'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, introdotto dall'art. 39, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni nella l. 12 agosto 214, n. 114) affermava che la stazione appaltante avrebbe potuto disporre l'esclusione dell'aggiudicataria solo in caso di assenza del requisito de quo, ossia di sussistenza di precedenti penali gravi e incidenti sulla moralità professionale in capo alla società titolare dell'azienda affittata, e che, quindi, era tenuta a esercitare il potere di soccorso istruttorio nei confronti del concorrente, invitandolo a fornire la dichiarazione mancante (in termini cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 gennaio 2015, n. 18; Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 7 novembre 2014, n. 2736, TAR Molise, 11 aprile 2014, n. 244). La condotta dell'amministrazione era perciò censurabile non per avere ammesso l'aggiudicataria alla procedura di gara nonostante l'omessa dichiarazione, ma per non avere svolto alcuna verifica e non avere provveduto alla valutazione in ordine alla gravità e incidenza dei reati, nella specie sussistenti, anche con riferimento al legale rappresentante dell'azienda affittata all'aggiudicataria, in quanto rientrante tra i soggetti «cessati dalla carica» nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, tenuti a rendere la dichiarazione.

Avverso tale pronuncia, proponevano appello principale la stazione appaltante e appello incidentale sia l'A.T.I. ricorrente in primo grado, seconda classificata, sia l'aggiudicataria. Il Consiglio di Stato ha in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile l'appello principale, dichiarato altresì improcedibile l'appello incidentale dell'aggiudicataria e accolto l'appello incidentale della seconda classificata.

Il Collegio affronta due questioni: la prima relativa all'applicabilità dell'art. 38, comma 1, lett. c), c.c.p. all'impresa titolare dell'azienda affittata al concorrente, con conseguente obbligo di includere gli amministratori e i direttori tecnici fra i soggetti «cessati dalla carica», tenuti a rendere la dichiarazione sui requisiti di moralità, e la seconda concernente le conseguenze dell'omessa dichiarazione e, in particolare, la possibilità di ricorrere al c.d. soccorso istruttorio.

Il Consiglio di Stato ritiene che, nel caso di affitto d'azienda, gli amministratori e i direttori tecnici della società cedente rientrano fra i soggetti «cessati dalla carica», tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett.c), c.c.p. qualora l'affitto sia intervenuto nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; diversamente dal Giudice di primo grado, afferma però che l'omissione della dichiarazione determina ex se l'esclusione dalla gara, non potendo operare il c.d. soccorso istruttorio.

La soluzione data alla prima questione muove le premesse dalla considerazione che, anche in mancanza di una norma, con effetto preclusivo, che in caso di affitto d'azienda imponga un obbligo dichiarativo specifico in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente, l'art. 38, comma 1, lett.c), d.lgs. n. 163 del 2006 si applica anche a tali soggetti, vista la sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale, laddove l'affitto in favore del concorrente intervenga nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando di gara (in termini, cfr. Cons. St., Sez. IV, 21 dicembre 2015, n. 5803; Cons. St., 1 settembre 2015, n. 4100; Cons. St., Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

In proposito, il Collegio ricorda che l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze 26 marzo 2012, n. 10, e 21 maggio 2012, n. 21, ha sancito il principio di diritto secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle società cedenti, incorporate o fuse con altra società, devono essere considerati come soggetti «cessati dalla carica» e quindi per essi deve essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), c.c.p. qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara. Di seguito, la sentenza rileva che la fattispecie di cessione d'azienda, cui si riferiscono le citate pronunce (in particolare, la n. 10 del 2012), è sicuramente equiparabile all'affitto d'azienda, potendo quindi essere estesa anche a tale istituto, per identità di ratio, la soluzione elaborata dall'Adunanza plenaria. Le due situazioni risultano, infatti, analoghe (salvo il fatto che nell'affitto d'azienda gli effetti del contratto hanno natura temporanea e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale, mentre nella cessione d'azienda gli effetti hanno natura permanente) e, anzi, l'esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell'impresa da cui la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell'azienda, «è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti», ferma restando la possibilità per il cessionario di fornire la prova della cesura tra le gestioni.

Sulla seconda questione, la sentenza afferma che l'omissione delle dichiarazioni sull'assenza di condanne penali, da parte degli amministratori e dei direttori tecnici della società che ha dato in affitto l'azienda (o un suo ramo) determina ex se l'esclusione dalla gara, non potendo operare il c.d. soccorso istruttorio, poiché in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege non può trovare spazio la regolarizzazione documentale, pena la violazione della par condicio dei concorrenti. Il Collegio precisa, altresì, che nella vicenda di causa non può trovare applicazione, ratione temporis, la sanatoria prevista dai nuovi art. 38, comma 2-bis, e art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, la cui disciplina non è evidentemente ritenuta dimostrativa di una regola già evincibile dall'ordinamento.

La pronuncia in commento si inserisce, quindi, nell'orientamento che sostiene che l'omessa dichiarazione delle condanne è in grado di determinare l'esclusione dalla gara, a prescindere dalla verifica in concreto della sussistenza del requisito (Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5403; Cons. St., Sez. V, 06 marzo 2013, n. 1378; Cons. St., Sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068), in quanto il valore della completezza delle dichiarazioni in sede di offerta costituisce corollario di principi di matrice eurounitaria come quelli della trasparenza, par condicio tra i partecipanti e proporzionalità (cfr. Cons. St., Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583 e Cons. St., Sez. III, 15 gennaio 2014, n. 123). Al contrario, per un secondo orientamento, meno rigoroso e formalistico, occorre prestare attenzione a quanto stabilito dalla lex specialis, distinguendo i casi in cui essa richiede di dichiarare tutte le condanne riportate da quelli in cui è genericamente prevista una dichiarazione relativa all'assenza di cause impeditive: nel secondo caso, la pretesa incompletezza della dichiarazione, in cui non siano menzionati tutti i precedenti penali, non potrebbe comportare l'esclusione dalla gara ove non ricorra la sostanziale carenza del requisito (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 8 gennaio 2016, n. 173; negli stessi termini, ex plurimis, cfr. Cons. St., Sez. VI, 01 febbraio 2013, n. 634; Cons. St., Sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799).

Come suesposto, nello stabilire che l'omessa dichiarazione comporta l'esclusione del concorrente, senza la possibilità per la stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato osserva che nella vicenda di causa non può trovare applicazione, ratione temporis, la sanatoria prevista dai nuovi art. 38, comma 2-bis, e art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006.

Tale affermazione induce a ritenere, a contrario, che, applicandosi la nuova disciplina del soccorso istruttorio, l'omessa dichiarazione dei precedenti penali, a prescindere dalla sussistenza in concreto del requisito di moralità, non possa più determinare da sola l'esclusione del concorrente, trovando con ciò conferma la posizione assunta in merito dall'ANAC, con determinazione 8 gennaio 2015, n. 1, per cui se l'omessa indicazione delle sentenze di condanna avviene secondo modalità che integrano gli estremi di una dichiarazione negativa del concorrente (perché dichiara espressamente di non averne riportate), ma le stesse sussistono, la fattispecie integra gli estremi della falsa dichiarazione, con tutte le implicazioni in termini di non sanabilità e conseguente esclusione del concorrente dalla gara, nonché segnalazione del caso all'Autorità; diversamente, se la dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna è completamente omessa, ovvero se si dichiara di averne riportate senza indicarle, può essere richiesto rispettivamente di produrla o di indicare le singole sentenze riportate (in termini, cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 22 gennaio 2016, n. 798).

- S. Baccarini - G. Chinè - R. Proietti, Codice dell'appalto pubblico, Giuffrè, 2015, 491

- G. Greco, I requisiti di ordine generale, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis – R. Garofoli ( a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Giuffrè, 2008, 1267.