Applicabilità del soccorso istruttorio ai casi di irregolarità della garanzia provvisoria

Il TAR dichiara l'illegittimità dell'operato della stazione appaltante la quale, a fronte della presentazione da parte di un costituendo RTI di una fideiussione provvisoria bancaria intestata alla sola mandante, ha disposto l'immediata esclusione dalla gara del concorrente senza concedergli la possibilità di regolarizzare la garanzia attraverso il rimedio del soccorso istruttorio. La documentazione presentata non era conforme alla previsione contenuta all'art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici (secondo cui, in caso di raggruppamento, la polizza fideiussoria deve: “riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”), e non rispettava le indicazioni previste nella lettera d'invito.

Ciò premesso, il Collegio richiama l'orientamento ampiamente condiviso nella giurisprudenza, secondo cui l'istituto del soccorso istruttorio trova senz'altro applicazione in presenza di ogni irregolarità afferente la garanzia provvisoria [cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 dicembre 2016 n. 2339, ove si ricorda che «anche prima della riforma introdotta all'istituto del soccorso istruttorio, ex d.l. 90/2014, la giurisprudenza consolidata – e condivisibile – aveva stabilito il principio per cui eventuali carenze dell'aggiudicazione provvisoria (…) sono di principio sanabili: l'art. 75 d. lgs. 163/2006, allora vigente, non prevedeva (commi I segg.) l'esclusione del concorrente per i vizi della cauzione provvisoria, diversamente da quanto stabilito dalla stessa disposizione (VIII comma) per la carenza dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto». Nello stesso senso, cfr., Cons. St., Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147, per cui «nelle gare pubbliche eventuali irregolarità relative alla cauzione provvisoria non possono condurre all'esclusione dalla competizione, dovendosi far luogo alla sua regolarizzazione»; conf. Id. Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; Id. Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5523 e 6 ottobre 2014, n. 4985; Id., Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431].

La garanzia provvisoria, dunque, anche quando, come nel caso di specie, sia erroneamente richiesta a pena di esclusione nella lex specialis, non rientrando fra le prescrizioni richieste a pena di esclusione dal Codice dei contratti pubblici, non legittima affatto un provvedimento espulsivo basato sulla sua insufficienza o incompletezza (cfr. TAR Puglia, Bari, 27 marzo 2017, n. 301, che pure ricorda come «per giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., Sez. IV, 18 dicembre 2013, n. 6088) le uniche irregolarità della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità, non potendosi procedere all'esclusione in caso di mera insufficienze e/o incompletezza»).

Di tutt'altro tenore, invece, la disciplina della garanzia definitiva per la quale l'art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici ne impone, al comma 8, la presenza a corredo dell'offerta «a pena di esclusione». Deve, pertanto, affermarsi che, mentre rispetto alla garanzia provvisoria, di cui all'art. 93, commi da 1 a 7 del nuovo Codice dei contratti pubblici, trattandosi di irregolarità essenziale di un elemento dell'offerta non richiesto dal legislatore a pena di esclusione, è possibile il soccorso istruttorio a pagamento ai sensi dell'art. 83, comma 9 stesso Codice, a conclusioni opposte deve pervenirsi rispetto alle mancanze della garanzia definitiva, di cui ai commi 8 e 9 del citato art. 93. In applicazione di tale principio il Collegio conclude che nella fattispecie in esame non si è in presenza di una carenza afferente la garanzia definitiva, bensì di una irregolarità riguardante la sola garanzia provvisoria, cui consegue che l'esclusione della ricorrente, senza concedere il soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, è senz'altro illegittima.