Repetita iuvant! La CGUE ribadisce che le direttive ricorsi proteggono l’interesse (strumentale) all’avvio di “una nuova procedura di gara”

Nell'ambito di una gara per l'affidamento di alcuni servizi di digitalizzazione bandita da un'Amministrazione polacca, presentavano un'offerta solamente due imprese. Nel corso della procedura, l'offerta di una delle due concorrenti veniva tuttavia “respinta” in quanto ritenuta non conforme al capitolato di gara. La stazione appaltante, di conseguenza, aggiudicava la gara all'unica restante offerente, evidenziando, comunque, che l'offerta di quest'ultima fosse “più vantaggiosa”. La concorrente esclusa ricorreva dinanzi alla Camera dei ricorsi Polacca contestando, con il medesimo ricorso, sia il rigetto della propria offerta che l'aggiudicazione in quanto - asseriva la ricorrente - l'offerta risultata vincitrice non era conforme alle specifiche del capitolato.

Il suddetto giudice, nell'ordinanza di rinvio pregiudiziale alla CGUE, premetteva che nell'ordinamento polacco, l'operatore economico, può far valere in giudizio il proprio interesse a contestare il rigetto della propria offerta (visto che in tal caso il contratto potrebbe essergli direttamente aggiudicato), ma non conserva, qualora la sua offerta venga definitivamente respinta a seguito del rigetto del predetto ricorso contro l'esclusione, un interesse a contestare l'aggiudicazione per conseguire, indirettamente, la riedizione della gara.

Descritto il suddetto contesto, il giudice del rinvio sospendeva il giudizio chiedendo, in via pregiudiziale, alla CGUE, se la definizione di “un determinato appalto”, posta dall'art. 1, par .3, della direttiva n. 92/13/CEE (ai sensi del quale «Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione»), riguardi l'eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

La CGUE ha, in via preliminare, richiamato i propri, noti, precedenti, seppur riferiti all'interpretazione delle equivalenti disposizioni della Direttiva n. 89/665/CEE, (4 luglio 2013, Fastweb, C‑100/12; 5 aprile 2016, Puligienica, C‑689/13, 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15), in cui è stato più volte sancito che ogni offerente ha, indipendentemente dal numero di partecipanti alla gara e dal numero di partecipanti che hanno presentato ricorso, un “analogo interesse legittimo” all'esclusione delle offerte degli altri concorrenti, finalizzato all'aggiudicazione del contratto. Viene in particolare evidenziato dalla sentenza che, al punto 27 della sentenza Puligienica (con commento di M.B. Cavallo, L'ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale, in materia di contratti pubblici dopo la sentenza della Corte di Giustizia del 5 aprile 2016 e i suoi effetti sulla reale efficacia delle gare di appalto) era stato chiaramente specificato il principio secondo cui, se da un lato «l'esclusione di un offerente può far sì che un altro offerente ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura», d'altro lato, «nell'ipotesi di un'esclusione di tutti gli offerenti e dell'indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l'appalto».

I suddetti principi – sottolinea la Corte – sono applicabili anche alla questione sottoposta dalla Corte polacca, in quanto, come già affermato nel precedente Fastweb, «all'offerente che ha proposto ricorso deve essere riconosciuto un interesse legittimo all'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario che può portare, se del caso, alla constatazione dell'impossibilità, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un'offerta regolare».

Al punto 57 della sentenza, la CGUE chiarisce, inoltre, la conciliabilità dei suddetti principi con quanto sancito nella recente sentenza resa dalla stessa Corte lo scorso 21 dicembre, BTGuCÖ, (con commento di E. Zampetti “Concorrente definitivamente escluso e legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione”), in cui è stato affermato che l'operatore escluso nel corso della procedura di gara non può ricorrere avverso l'aggiudicazione. Il suddetto principio – vuole inequivocabilmente chiarire la Corte – è tuttavia stato affermato in relazione a una decisione sull'esclusione che «aveva acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell'appalto statuisse, in modo tale che detto offerente doveva essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico in questione».

Nel caso sottoposto dalla Corte polacca invece, precisa la CGUE che, diversamente dalla fattispecie oggetto del rinvio pregiudiziale del giudice austriaco, le ricorrenti hanno contestato, contemporaneamente, sia la propria esclusione che l'altrui aggiudicazione, pertanto «non possono (…) essere ritenute definitivamente escluse dalla procedura». In una situazione del genere, conclude la sentenza, la nozione di “un determinato appalto” che, ai sensi dell'art. 1, par. 3, della Direttiva n. 92/13/CEE, può essere invocato dal ricorrente/concorrente non definitivamente escluso dalla gara, «può, se del caso, riguardare l'avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico».

Il principio enunciato dalla CGUE nella Causa C-131/16, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik, è dunque il seguente: «la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all'adozione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell'offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell'appalto all'altro, l'offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l'esclusione dell'offerta dell'offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell'art. 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 può, se del caso, riguardare l'eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico».

La sentenza si segnala altresì per l'enunciazione di importanti principi in materia di soccorso istruttorio, per i quali si rinvia a Casi e Sentenze, CGUE: sui limiti alla richiesta di documenti e dichiarazioni e sulla definizione di interesse ad un “determinato appalto”.