Legittimazione al ricorso avverso gli atti della fase corrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto

Sussiste la legittimazione del secondo classificato in gara ad adire il Giudice Amministrativo in relazione ad atti e condotte serbati dalla S.A. nella fase intercorrente tra l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto; la legittimazione sussiste, ove tali atti siano suscettibili di incidere negativamente su di un legittimo interesse dello stesso, quale quello del subentro nella aggiudicazione dell'appalto o nella effettuazione di una nuova procedura.

Profili di giurisdizione (anche in relazione al nuovo Codice appalti).

Le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell'aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l'aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.

Una volta esclusa dall'art. 11, comma 7, codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile (ma lo stesso deve ritemersi valere sotto l'attuale vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016), l'idoneità dell'atto di aggiudicazione ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione, l'aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può essere riconosciuta all'impresa aggiudicataria; pertanto, ove la prescrizione contestata sia funzionale a conferire efficacia all'aggiudicazione definitiva, la relativa controversia appartiene senz'altro alla giurisdizione del GA, non riguardando una vicenda attinente all'esecuzione del contratto.