Istanza di esclusione del concorrente: obbligo di provvedere, silenzio e autotutela

La sentenza affronta il delicato tema del confine tra istanza di esclusione del concorrente in seguito all'omessa rilevazione, da parte della commissione di gara, della presenza di una causa di esclusione (nella specie la mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale) e istanza di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione già adottata. Provvedere positivamente sull'istanza di esclusione del concorrente aggiudicatario in via provvisoria equivarrebbe a riconoscere l'illegittimità derivata dell'aggiudicazione provvisoria con conseguente sua caducazione. Qualificando l'istanza in parola come sollecitazione in autotutela, si dovrebbe escludere un obbligo di provvedere e i relativi rimedi.

Tuttavia, il TAR ritiene di non poter qualificare l'istanza di esclusione del concorrente come istanza di annullamento d'ufficio, sull'assunto che, fino all'aggiudicazione definitiva, il potere della stazione appaltante non si è ancora consumato. Solo in tal caso, l'amministrazione potrebbe esercitare l'autotutela. Prima dell'aggiudicazione definitiva, l'istanza di esclusione del concorrente per omessa rilevazione di una causa di esclusione fa sorgere, in capo alla stazione appaltante, l'obbligo di provvedere in modo espresso. In caso di inerzia, è ammissibile il ricorso avverso il silenzio di cui all'art. 31 cod. proc. amm.

È possibile ottenere una pronuncia di accertamento e di condanna a provvedere. Ad avviso del TAR, però, non si potrebbe richiedere una pronuncia sulla fondatezza della pretesa, in quanto, in coerenza con l'affermazione per cui prima dell'aggiudicazione definitiva il potere non è ancora consumato, il giudice troverebbe un ostacolo nel divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi ancora non esercitati di cui all'art. 34, comma 2, cod. proc. amm.