Il motivo ostativo rappresentato dalla grave negligenza o malafede e l’errore grave

L'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che «Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi…i soggetti che…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante…». La circostanza che la disposizione in questione stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l'errore grave commesso nell'esercizio dell'attività professionale, se rimette alla discrezionalità dell'Amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale.

Corollario di tale prospettazione è che anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all'art. 38 – secondo la quale la gravità dell'evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l'operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l'autorità giudiziaria, mentre la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l'esclusione dalla gara specifica e la comunicazione degli atti all'ANAC per l'eventuale provvedimento di sospensione dalle gare sino ad un anno, il tutto ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter dell'art. 38 cit.

La ratio della lettera f), comma 1 dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall'impresa partecipante nell'esercizio dell'attività professionale, ai fini del buon esito dell'appalto da affidare. Ne consegue che l'esclusione per le ipotesi del grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell'articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell'appalto.

Anche la rilevata emersione di una generale imperizia imprenditoriale al di fuori di un rapporto contrattuale, così come valutata dall'Amministrazione a sostegno della grave negligenza, integra la fattispecie in discussione, poiché costituisce un indubbio elemento prognostico circa la corretta esecuzione dell'appalto da affidare.

La Corte di Giustizia U.E., nella sentenza 13 dicembre 2012, C-465-2011, ha stabilito che l'articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004-18 deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale ai sensi della quale sussiste un errore grave in materia professionale, il quale conduce all'esclusione automatica dell'operatore economico in questione da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in corso, quando, per circostanze imputabili a tale medesimo operatore economico, l'amministrazione aggiudicatrice ha risolto o denunciato un precedente contratto di aggiudicazione di un appalto pubblico con il suddetto operatore, o si è ritirata dal medesimo, qualora tale risoluzione, denuncia o ritiro del contratto siano avvenuti nei tre anni precedenti l'avvio della procedura in corso ed il valore dell'appalto pubblico precedente non realizzato ammonti ad almeno il 5% del suo valore globale.