La mancata puntuale osservanza degli oneri dichiarativi: limiti alla legittimità della esclusione dalla gara

L'operatore economico che ometta di presentare o presenti in maniera incompleta e/o insufficiente una dichiarazione richiesta dalla normativa di gara non può essere escluso se la sanzione espulsiva non discende da una previsione chiaramente ed univocamente correlata alla mancanza, incompletezza o insufficienza dell'onere dichiarativo; in tale ipotesi, deve consentirsi all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione ed adempiere all'obbligo dichiarativo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice, mediante attivazione della procedura di soccorso istruttorio.

All'esito di una procedura aperta per l'affidamento biennale del servizio di refezione scolastica per le scuole ubicate nel territorio comunale dell'ente appaltante, la seconda classificata ha impugnato dinanzi al TAR Basilicata l'aggiudicazione disposta in favore di altro concorrente, deducendo tra gli altri motivi che la relativa offerta non sarebbe stata corrispondente ai requisiti minimi stabiliti dalla lex specialis di gara.

Con ordinanza cautelare il TAR ha disposto la sospensione dell'aggiudicazione e, per l'effetto, l'amministrazione comunale ha affidato il servizio alla ricorrente seconda classificata.

L'originaria aggiudicataria con ricorso incidentale e motivi aggiunti ha contestato la nuova aggiudicazione e, comunque, la mancata esclusione della originaria seconda classificata, deducendo tra l'altro che la relativa offerta avrebbe violato una specifica clausola della normativa di gara sull'obbligo di attestare l'effettiva capacità produttiva del centro di cottura sostitutivo.

Con sentenza n. 188 del 2016, pubblicata il 3 marzo 2016, il TAR Basilicata ha in parte respinto e in parte accolto il ricorso principale e ha dichiarato in parte inammissibile e in parte accolto il ricorso incidentale, ritenendo in conclusione che entrambe le ricorrenti dovessero essere escluse dalla gara e annullando l'intera procedura concorsuale.

Tale sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato soltanto dalla nuova aggiudicataria (e originaria seconda classificata), che ha denunciato, in particolare, l'erroneità della decisione nella parte in cui ha ritenuto che la concorrente dovesse essere esclusa dalla gara per non aver dichiarato né l'effettiva capacità di produzione del proprio centro di cottura sostitutivo né le caratteristiche del centro cottura mobile indicato nell'offerta, così violando le prescrizioni di cui all'art. 7 del capitolato speciale d'appalto. Invero secondo l'appellante, per un verso, l'onere dichiarativo posto dalla predetta prescrizione sarebbe stato pienamente assolto e, per altro verso, l'inosservanza della norma non sarebbe stata sanzionata con l'esclusione dalla gara, per cui l'eventuale insufficienza della dichiarazione avrebbe dovuto comportare al più l'attivazione del soccorso istruttorio.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello e, per l'effetto, ha respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado dall'originaria aggiudicataria.

La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda, in sostanza, la doverosità o meno dell'esclusione della concorrente nell'ipotesi in cui ometta di rendere o renda in maniera incompleta e/o insufficiente una dichiarazione prevista dalla normativa di gara, in assenza di una previsione che sanzioni con l'esclusione la mancata, incompleta o insufficiente dichiarazione.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente passato in rassegna il richiamato art. 7 del capitolato speciale d'appalto, rilevando come in effetti detta previsione imponesse all'operatore economico di indicare l'ubicazione e le caratteristiche di almeno un centro di produzione della ditta per la fornitura di pasti in caso di emergenza e di dichiarare, in particolare, l'effettiva capacità produttiva del centro suddivisa in tipologie di produzione (ad es. ristorazione scolastica, aziendale, ecc.).

Al riguardo, il Collegio ha tuttavia osservato che, pur non potendo negarsi che, secondo il tenore della disposizione di capitolato, le dichiarazioni ivi contemplate di disponibilità di un centro di cottura sostitutivo mirassero sostanzialmente a garantire la stazione appaltante della complessiva affidabilità dei concorrenti quanto alla loro idoneità di assicurare lo svolgimento del servizio eventualmente loro affidato, la norma di gara non prevede la sanzione espulsiva come conseguenza della omessa puntuale osservanza dell'onere dichiarativo e, pertanto, l'eventuale incompletezza o insufficienza della dichiarazione in oggetto non può comportare l'esclusione dalla gara.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover fare applicazione della regola recentemente affermata dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza C–27/15 del 2 giugno 2016, ove si afferma, in sintesi, che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti; con la conseguenza che «in tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice» (in termini, si veda anche Cons. St., Sez. V, 11 maggio 2017, n. 2199; Id., 18 gennaio 2017, n. 194).

In conclusione, l'eventuale insufficienza della dichiarazione resa dall'appellante, siccome non espressamente sanzionata dalla normativa di gara con l'esclusione, avrebbe dovuto comportare la sola attivazione del soccorso istruttorio, ma non l'immediata espulsione dalla procedura selettiva.

La pronuncia in commento si segnala, in particolare, per aver applicato il principio espresso dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea nella nota sentenza C-27/15 (Pippo Pizzo c. CRGT S.r.l. ed altri) secondo cui le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad una gara pubblica, in special modo quando impongono degli obblighi a carico degli offerenti, devono essere chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche affinché gli operatori possano conoscere esattamente i vincoli procedurali cui attenersi.

Nell'ipotesi in cui, come nella questione esaminata nella sentenza in commento, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione non sia espressamente prevista a pena di esclusione dai documenti di gara e possa essere così qualificata solo in via interpretativa, l'amministrazione aggiudicatrice non può disporre l'immediata esclusione dell'offerente, ma deve accordargli un termine sufficiente per regolarizzare l'omissione.

Si tratta, a ben vedere, di una delle prime applicazioni del principio in parola ad una fattispecie diversa da quella relativa alla omessa specificazione dei c.d. costi per la sicurezza interni o aziendali (sulla quale, peraltro, sono intervenute successivamente anche la sentenza Corte giust. UE 10 novembre 2016, C-140/16, e la sentenza dell'Adunanza Plenaria 27 luglio 2016, n. 19) e con estensione del divieto di esclusione dalla gara e contrapposto onere di attivazione del procedimento di soccorso istruttorio a tutte quelle ipotesi in cui l'offerente venga meno a una prescrizione della normativa di gara, riferita anche a dichiarazioni ed elementi dell'offerta ma non espressamente accompagnata da una sanzione espulsiva per il caso della omessa o inesatta relativa osservanza.