Diligenza nella trasmissione dell’offerta in via telematica

Le sentenza riguarda la procedura aperta per l'affidamento di un servizio svolta con l'ausilio di sistemi informatici e l'utilizzo di modalità di comunicazione elettronica attraverso il sistema telematico regionale della regione Lombardia (Sintel).

La società ricorrente lamenta in giudizio il mancato accoglimento della richiesta di riapertura dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione, sostenendo di non essere riuscita a presentare la propria offerta a causa di un malfunzionamento del sistema. Secondo la ricorrente, infatti, la mancata tempestiva presentazione dell'offerta non sarebbe a sé imputabile, ma sarebbe dipesa dall'oggettiva impossibilità di accedere al sistema telematico.

Il Collegio, però, a tal proposito ricorda che, qualora l'offerta sia presentabile esclusivamente in via elettronica, la giurisprudenza (anche della sezione che si pronuncia sul caso di specie) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche pone in capo agli operatori una «peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara» (così testualmente: Consiglio di Stato, Sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329), con la conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte, con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento (in tal senso anche TAR Lombardia (Milano), Sez. IV, 2 luglio 2015, n. 1524 e TAR Lombardia (Milano), Sez. III, 24 giugno 2014, n. 1640).

Pertanto la partecipazione ad una gara in forma telematica implica l'assunzione di responsabilità sulla capacità di rispettarne la procedura, la quale deve essere osservata inderogabilmente per la salvaguardia della par condicio dei partecipanti, ad eccezione dei casi di forza maggiore. Su tali deroghe il Collegio richiama quella giurisprudenza (anche se relativa a gare non telematiche) secondo cui la causa di forza maggiore idonea a rendere scusabile il ritardo potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuarle (in tal senso vedasi: Consiglio Stato, Sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; TAR Veneto, Sez. I, 15 ottobre 2002, n. 6045; TAR Campania (Napoli), Sez. V, 2 dicembre 2014, n. 6296).

Alla luce di tali orientamenti giurisprudenziali viene evidenziato come, nel caso in questione, non vi sia alcuna prova concreta di tale malfunzionamento del sistema che dovrebbe aver impedito la trasmissione (o la ricezione) dell'offerta poiché, nonostante l'istruttoria svolta a riguardo nel giudizio, non sono emersi elementi chiari e univoci che ne rivelino l'esistenza oppure altri elementi di forza maggiore tali da escludere ogni responsabilità della società ricorrente per il mancato invio dell'offerta. Infatti, la riapertura dei termini di presentazione delle offerte in mancanza di un'idonea prova della causa di forza maggiore avrebbe violato palesemente la legge di gara e il principio della parità delle condizioni degli operatori partecipanti.