Rapporto tra le statuizione del contratto di avvalimento ed il principio di immodificabilità dei R.T.I.

1. Una clausola di un contratto di avvalimento che disponga che, in caso di ritardata consegna dei mezzi a disposizione, non derivante da forza maggiore, la mandante Alfa avrebbe dovuto pagare all'ausiliaria Beta una penale dell'1%, e disciplinando anche l'ipotesi dell'eventuale “recesso unilaterale” della mandante Alfa, pure se «non motivato da inadempienze o da rilevanti vizi o difformità», al verificarsi della quale l'ausiliaria Beta si impegnava ad eseguire tutte le opere, mentre la mandante Alfa, oltre al trattenimento delle cauzioni e/o fideiussioni, doveva pagare un risarcimento dell'1% dell'importo delle opere non ancora eseguite, non viola il principio di immodificabilità soggettiva dell'ATI, risultando attuativo dell'obbligo dell'impresa ausiliaria nei confronti sia del concorrente che della stazione appaltante, sancito dall'art. 49, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 163 del 2006, di mettere effettivamente e concretamente a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, tenuto conto pure di quanto statuito dal comma 10 dello stesso art. 49 d.lgs n. 163 del 2006, secondo cui «l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati».

1.1. Né il contratto di avvalimento può essere confuso con i contratti di:

1) associazione in partecipazione, in cui, contrariamente a quanto stabilito per l'avvalimento dall'art. 49, commi 2, lett. d, e 4, d.lgs n. 163 del 2006, l'imprenditore associato non ha alcun obbligo e/o responsabilità verso il soggetto committente ed inoltre il suo apporto viene remunerato con la partecipazione agli utili dell'affare specifico, mentre, nella specie, l'art. 2 del contratto di avvalimento in questione prevede il prezzo del 2% dei lavori “assegnati per il requisito prestato”;

2) cessione del contratto, in quanto nell'avvalimento l'esecuzione dell'appalto con personale e mezzi dell'impresa ausiliaria avviene per finalità di garanzia, non sostituendo giuridicamente il contraente appaltatore.