Revoca in autotutela dell’aggiudicazione di una gara di appalto per insostenibilità dell’impegno economico da parte della P.A.

È legittima la revoca in autotutela dell'aggiudicazione provvisoria, motivata con riferimento alla insostenibilità dell'impegno economico derivante dall'aggiudicazione definitiva a causa di mancanza di liquidità della stazione appaltante e non sostenibilità finanziaria dell'operazione?

La giurisprudenza ha osservato come sia legittima la revoca in autotutela dell'aggiudicazione provvisoria, motivata con riferimento alla insostenibilità dell'impegno economico derivante alla stazione appaltante dall'aggiudicazione definitiva, a causa della totale mancanza di liquidità e non sostenibilità finanziaria dell'operazione (ad esempio alla luce dei vincoli economici imposti dal piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione); ciò sulla base del principio per cui il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non è un obbligo della P.A. appaltante né un diritto dell'aggiudicatario provvisorio, nonché perché si ritiene che la suddetta motivazione sia sufficiente a legittimare il recesso dall'aggiudicazione da parte della stazione appaltante (Cons. St., Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406; Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467; TAR Veneto, Sez. I, 23 luglio 2015, n. 852).

Vale la pena osservare che, anche nel caso in cui la revoca dell'aggiudicazione sia ritenuta legittima, non si può escludere che sia comunque ravvisata una responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante, per violazione del dovere di buona fede nelle trattative (ex art. 1337 c.c.). Pertanto, laddove la P.A. abbia posto in essere, nella fase antecedente l'aggiudicazione, un comportamento lesivo dei doveri di buona fede e lealtà – ad esempio per non aver considerato alcuni elementi rilevanti ovvero i possibili ostacoli che hanno poi condotto alla revoca dell'aggiudicazione – la stessa può essere considerata responsabile in via precontrattuale (Cons. St., Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467). Al contrario, laddove la stazione appaltante non abbia violato, nella fase precontrattuale, i suddetti canoni di correttezza e buona fede, non può riconoscersi il diritto all'indennizzo per l'aggiudicatario che subisce la revoca: ad esempio, la giurisprudenza ha negato tale responsabilità precontrattuale nel caso in cui la P.A., nel bando di gara, si sia espressamente riservata la facoltà di interrompere o annullare in qualsiasi momento la procedura selettiva in base a valutazioni di propria esclusiva competenza, ovvero per difetto della disponibilità di tutte le risorse finanziarie necessarie. In una siffatta ipotesi, infatti, «da un lato, la revoca dell'aggiudicazione provvisoria risulta adeguatamente motivata con valutazioni che non si possono censurare per palese ingiustizia o illogicità, e, dall'altro, costituisce esercizio di un potere che l'Amministrazione si era riservata sin dalla predisposizione del bando» (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 aprile 2013, n. 1916).

Si noti, infine, che il potere di revoca può esercitarsi anche con riguardo all'aggiudicazione definitiva, ove sussista un interesse pubblico individuato in concreto e adeguatamente motivato (TAR Molise, Sez. I, 12 febbraio 2016, n. 73), che può consistere anche nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell'opera (Cons. St., Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809, Cons. St., Sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116; Cons. St., Sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457). In tal caso, tuttavia, trattandosi di un provvedimento ad efficacia durevole (a differenza dell'aggiudicazione provvisoria), l'obbligo di provvedere all'indennizzo del privato non è legato ad una responsabilità precontrattuale della p.a. ma sussiste in ogni caso in cui si riesca a provare che l'aggiudicatario subisce un pregiudizio dalla mancata stipula del contratto (come prevede l'art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990).