La responsabilità precontrattuale della Stazione appaltante in caso di revoca legittima della gara

La domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale è ammissibile anche in caso di revoca legittima disposta dalla Stazione appaltante prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione?

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, deve considerarsi legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata in ragione del risparmio economico derivante dalla revoca stessa ovvero per la sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle superiori esigenze dell'interesse pubblico (ex multis Cons. St., Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748).

Nondimeno, anche in caso di revoca legittima della gara, può astrattamente configurarsi un'ipotesi di responsabilità precontrattuale in capo al contraente pubblico, qualora la condotta complessivamente tenuta dalla Stazione appaltante si ponga in contrasto con le regole di buona fede e correttezza ex art. 1337 c.c. che debbono informare anche l'azione del contraente pubblico nella fase antecedente alla stipula del contratto.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, «nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l'Amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le norme dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento del provvedimento ed una eventuale responsabilità da attività provvedimentale illegittima), ma anche le norme generali sulla correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (la violazione delle quali fa nascere appunto la responsabilità precontrattuale) (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6)» (Cons. St., Sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633).

Pertanto, la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione prescinde dall'eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà di annullare o revocare gli atti di gara, ricollegandosi esclusivamente alla «violazione delle regole comuni (in particolare del principio generale di buona fede in senso oggettivo dell'art. 1337 c.c.) che trattano del “comportamento” precontrattuale, ponendole in capo alla pubblica amministrazione doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali» (TAR Lazio, Sez. II-bis, 18 febbraio 2016, n. 2131).

Di talché, la responsabilità precontrattuale deve intendersi alla stregua di una responsabilità da comportamento, suscettibile di incidere non già sull'interesse legittimo pretensivo all'aggiudicazione, bensì sul diritto soggettivo del concorrente di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, ossia sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell'altrui scorrettezza (cfr. Cass., Sez. un., 12 maggio 2008, n. 11656).

Proprio perciò, la responsabilità precontrattuale della Stazione appaltante non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, allorquando gli aspiranti alla posizione di contraente possono vantare esclusivamente un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione. Anzi, in ipotesi di revoca legittima della gara disposta prima del provvedimento di aggiudicazione, deve finanche escludersi la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento dell'indennizzo ex art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990, non potendo ritenersi medio tempore consolidatosi alcun vantaggio durevole a favore dell'aspirante contraente (Cons. St., 21 aprile 2016, n. 1599).