Esclusione dalla gara per grave errore professionale

Il giudizio in ordine alla sussistenza dei presupposi per la comminatoria della causa escludente di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 spetta alla Commissione di gara o alla Stazione appaltante?

L'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 esclude la possibilità di partecipare a procedure di gara agli operatori concorrenti che «secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

La ratio di tale disposizione è da ricercarsi nella necessità di salvaguardare l'interesse soggettivo dell'Amministrazione a non contrarre con soggetti che abbiano già dato prova di grave inaffidabilità nell'esecuzione delle prestazioni affidate da un committente pubblico.

Nondimeno, la disposizione in parola, lungi dal prescrivere l'esclusione automatica dal concorrente in ipotesi di un pregresso episodio di negligenza, malafede o errore professionale, impone alla Stazione appaltante un rigoroso accertamento in ordine alla gravità del precedente inadempimento contrattuale e alla capacità dello stesso di compromettere il rapporto fiduciario inter partes.

Ebbene, secondo le coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza amministrativa, il giudizio circa la sussistenza dei presupposti per l'applicazione della norma della lett. f) dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 compete alla Stazione appaltante, e non già alla Commissione di gara. Ciò in quanto è solo l'Amministrazione appaltante che può legittimamente considerare i pregressi rapporti negoziali e valutare se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l'operatore economico, con possibile pregiudizio dell'interesse pubblico connesso all'esecuzione della commessa (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619; Cons. St., Sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174).

Come recentemente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, quindi, «non vi è quindi dubbio che sia di competenza della Stazione appaltante, e non della Commissione, il giudizio, decisivo ai fini dell'applicazione della causa di esclusione in esame, afferente la valutazione e qualificazione delle vicende del pregresso rapporto negoziale nei termini di cui alla succitata lett. f) dell'art. 38» (CGA, Sez. giurisdizionale, 14 aprile 2016, n. 95).