L’in house providing alla luce dei più recenti interventi pretori e legislativi

Applica il precedente di Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762, ai sensi del quale “stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23 bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”; ancora, con l'art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all'affidamento in house, contenute nell'art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.

1.1. Più di recente, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257 ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell'amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l'ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta.

1.1.2. A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

2. In materia di controllo analogo “congiunto”, laddove non si richiede certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che “ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell'entità suddetta”.

2.1. In materia di società in house,la direttiva 2014/24/UE, all'art. 12, chiarisce che “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti”. Non è quindi necessario che tutti i soci possiedano un proprio rappresentante all'interno del consiglio di amministrazione della società, ben potendo essere rappresentati congiuntamente, sia pure in posizione di minoranza.

3. Applica il precedente di Cons. Stato, V, 8 marzo 2011, n. 1447, a mente del quale “nel caso di affidamento in house, conseguente all' istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente (v. C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365)”.

4. I presupposti richiesti dall'art. 12 della direttiva 2014/24/UE ai fini della legittimità dell'affidamento diretto, sono:

1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio (nel caso di specie, non è consentito l'apporto di capitali privati – art. 8 statuto);

2. la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti (nella specie l'art. 4, p.to 4 dello statuto prevede espressamente che, nel rispetto delle norme pro tempore vigenti – adesso gli artt. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, commi 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 175 del 2016 – la società dovrà operare in via prevalente con gli enti partecipanti);

3. il controllo analogo – per le ragioni in precedenza esposte – sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cd. controllo frammentato o congiunto).