Ratio del principio di immodificabilità dei raggruppamenti di imprese: non tutte le modificazioni sono vietate

Con la decisione in argomento, il Consiglio di Stato ha esaminato, respingendolo, un articolato ricorso avente ad oggetto la pretesa illegittimità della mancata esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese da una gara per l'affidamento di un appalto di lavori.

Dei diversi motivi di ricorso, si segnalano in particolare quelli concernenti le modalità di partecipazione alla gara dei RTI.

In primo luogo, l'appellante ha sostenuto che il RTI aggiudicatario non fosse in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione, avendo dichiarato che una delle mandanti avrebbe eseguito una determinata quota dei lavori per la quale non era sufficientemente qualificata.

Tale dichiarazione, tuttavia, era stata resa non all'atto della formulazione dell'offerta, ma in sede di domanda di pre-qualifica, peraltro in una situazione nella quale il raggruppamento nel suo complesso era comunque in possesso di tutti i requisiti di partecipazione: muovendo da tali circostanze, la Quinta Sezione, sul rilievo che la corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e possesso dei requisiti di qualificazione serve a far conoscere esattamente all'Amministrazione procedente quale impresa eseguirà le varie parti dell'appalto e se la stessa sia titolata per una esecuzione a regola d'arte, ha affermato che tale necessità sorge solamente nel momento in cui deve essere valutata l'offerta, non sussistendo essa in sede di prequalifica, fase deputata unicamente alla verifica del possesso dei requisiti da parte del soggetto che domanda l'ammissione.

Né – aggiunge il Consiglio di Stato – la clausola del bando, il cui contenuto non univoco avrebbe potuto far propendere per una diversa soluzione, avrebbe tuttavia potuto interpretarsi se non in coerenza con gli orientamenti giurisprudenziali correnti e in conformità a principi di portata generale, quale quello del favor partecipationis, superando – fin dove possibile – interpretazioni volte a limitare conseguenze escludenti in assenza di effettive ragioni sistematiche.

Con un secondo ordine di censure, poi, parte ricorrente ha contestato l'omessa esclusione del RTI aggiudicatario in ragione del sopravvenuto fallimento, nel corso della procedura di gara e prima della sua conclusione, di una delle società mandanti: al riguardo, ha sostenuto l'inapplicabilità delle norme che consentono la sostituzione in dell'impresa in tali casi (art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie), poiché testualmente riferibili alla sola ipotesi del fallimento intervenuto in corso di esecuzione, e non anche in corso di gara.

Pur convenendo circa la limitazione della portata oggettiva di tali disposizioni alla fase di esecuzione del contratto, il Consiglio di Stato ha tuttavia indagato a fondo la ratio del c.d. principio di immodificabilità di cui al comma 9 dello stesso art. 37 del vecchio codice dei contratti, individuandola nell'esigenza di consentire alla stazione appaltante di verificare in modo attendibile il possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai soggetti costituenti il raggruppamento, evitando che tale esigenza resti frustrata da modificazioni soggettive intervenute successivamente rispetto alle verifiche preliminari.

Ne consegue, pertanto, che il principio di immodificabilità non preclude in via assoluta ogni modificazione nella composizione dei raggruppamenti, ma solo quelle modificazioni che risultino artatamente preordinate al fine di impedire un efficace controllo in ordine al possesso dei requisiti o comunque possano rendere di fatto inefficace tale verifica: non è dunque impedito il recesso di uno dei componenti del RTI, a condizione che i rimanenti partecipanti siano titolari, da soli, dei requisiti di gara.

Pertanto, richiamando un ricorrente orientamento della giurisprudenza amministrativa, il Consiglio di Stato conclude che in base al principio di modificabilità non è preclusa la modificazione soggettiva del raggruppamento, ove essa operi in riduzione (e non in aggiunta o in sostituzione di alcuno dei componenti il raggruppamento) e non risulti finalizzata ad impedire il controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione, e sempre che i residui membri del raggruppamento siano in possesso della totalità dei requisiti richiesti: limiti di cui, nel caso di specie, il Collegio ha verificato il pieno rispetto.