Sull'applicabilità del rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di servizi mediante concessioni

Il rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. trova applicazione anche nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di servizi in concessione.

L'esistenza, sino alla pronuncia in commento, di un contrasto giurisprudenziale sulla questione giustifica la rimessione in termini per errore scusabile di cui all'art. 37 c.p.a., in relazione all'ipotesi di notifica del ricorso avverso un provvedimento di affidamento di servizi in concessione effettuata nel termine ordinario di sessanta giorni anziché in quello di trenta giorni previsto dall'art.120, comma 5, c.p.a.

La questione giuridica oggetto della sentenza in commento concerne l'affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di alimenti e bevande da esercitarsi presso alcune strutture sanitarie e ospedaliere pubbliche.

La società Alfa proponeva ricorso avverso il provvedimento con cui veniva affidato in concessione il suddetto servizio alla società Beta.

Il Tribunale di primo grado dichiarava irricevibile il ricorso in quanto proposto oltre il termine di decadenza di trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione della gara alla controinteressata, previsto dall'art.120, comma 5, c.p.a. e negava, altresì, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile richiesta dalla ricorrente.

Avverso la predetta decisione la società Alfa proponeva appello, ritenendo le procedure di affidamento in concessione di servizi pubblici estranee all'ambito applicativo degli artt. 119 e 120 c.p.a., insistendo, comunque, nel sostenere la sussistenza dei presupposti per la concessione del beneficio dell'errore scusabile e ribadendo, di conseguenza, le censure originariamente formulate a carico del provvedimento di affidamento del servizio alla società Beta.

Il Consiglio di Stato chiedeva all'Adunanza plenaria di pronunciarsi sull'applicabilità del combinato disposto degli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. alle procedure di affidamento in concessione di servizi pubblici e, in caso di soluzione positiva al suddetto quesito, sulla possibilità di riconoscere il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile – ai sensi dell'art. 37 c.p.a. – in favore della ricorrente società Alfa, la quale – come detto – aveva notificato il ricorso nel termine ordinario di 60 giorni, ma dopo la scadenza del termine di 30 giorni, previsto dall'art. 120, comma 5, c.p.a.

L'Adunanza plenaria, enunciati i principi di diritto sulle anzidette questioni, ha restituito gli atti alla Sezione rimettente per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.

Le questioni giuridiche trattate dalla decisione in commento sono due: la prima concerne l'applicabilità del rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. alle procedure di affidamento di servizi pubblici in concessione; la seconda riguarda la concedibilità del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell'art. 37 c.p.a. in favore della parte che, non ritenendo applicabile alla fattispecie il suddetto rito speciale, abbia proposto il ricorso avverso il provvedimento di affidamento di servizi pubblici in concessione nel termine ordinario di sessanta giorni anziché in quello di trenta giorni previsto dall'art.120, comma 5, c.p.a.

Nella decisione in commento, l'Adunanza plenaria ha preliminarmente dato atto del contrasto giurisprudenziale rilevato sul punto dal giudice rimettente; contrasto che vede contrapposti due orientamenti: uno che esclude le concessioni di servizi pubblici dall'ambito applicativo dell'art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. (a questo orientamento hanno aderito: Cons. St., Sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2679; Cons. St., Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5065; Cons. St., Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2620; Cons. St., Sez. VI, 16 gennaio 2014, n. 152); un altro, secondo il quale, invece, l'ambito applicativo dell'art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. comprende anche le controversie aventi ad oggetto le concessioni (a questo orientamento hanno aderito: Cons. St., Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3775; Cons. St., Sez. III, 29 maggio 2015, n. 2704; Cons. St., Sez. VI, 29 gennaio 2015, n. 416; Cons. St., Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3989; Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2013, n. 811).

Sempre in via preliminare, la plenaria ha, inoltre, confermato la qualificazione della procedura controversa (avente a oggetto – si ribadisce – l'affidamento di un contratto con cui la P.A. consente a un operatore economico di installare e gestire un distributore automatico di alimenti e bevande) come concessione di servizi ex art. 30, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Ciò posto, l'Adunanza plenaria ha quindi risolto le questioni sottopostele.

Sulla prima questione (concernente l'applicabilità del rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. agli affidamenti di servizi pubblici mediante concessione), il Collegio ha affermato l'applicabilità del rito speciale agli affidamenti di servizi pubblici in concessione.

In particolare, per la soluzione della suddetta questione la plenaria ha ritenuto dirimente l'interpretazione letterale (unica interpretazione possibile degli artt. 119 e 120 c.p.a., disposizioni di carattere derogatorio ed eccezionale che, tra l'altro, riducendo il termine per la proposizione del ricorso, sono anche capaci di comprimere il diritto di difesa) della locuzione «provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» contenuta nell'art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a.

In particolare, il Collegio ha rilevato:

- che l'espressione «procedure di affidamento» contenuta nella suddetta locuzione di cui alla citata disposizione processuale ha ricevuto una definizione puntuale dall'art. 3, comma 36, d.lgs. n. 163 del 2006 [ribadita dall'art. 3, comma 1, lett. rrr), d.lgs. n. 50 del 2016], secondo la quale: «Le “procedure di affidamento” e “l'affidamento” comprendono sia l'affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee»;

- che questa definizione (la quale – come è evidente – include nelle procedure di affidamento quelle attuate mediante concessione) è vincolante per l'interpretazione della disposizione processuale oggetto di disamina, tanto più perché non sussiste alcun elemento che indichi la volontà del legislatore del processo amministrativo di assegnare all'espressione “procedure di affidamento” un significato diverso da quello fatto palese dall'art. 3, comma 36, d.lgs. n. 163 del 2006; e

- che, pertanto, le procedure di affidamento di servizi mediante concessione sono ascrivibili alla categoria delle «procedure di affidamento di servizi» di cui all'art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e, di conseguenza, al novero delle controversie soggette al rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. e, quindi, alla dimidiazione dei termini per la notifica del ricorso, prevista dall'art.120, comma 5, c.p.a.

Inoltre, a sostegno della propria tesi, l'Adunanza plenaria, alla suesposta esegesi letterale della norma, ha aggiunto altre argomentazioni: a) anche prescindendo dalla predetta definizione legislativa del concetto di “procedure di affidamento”, la parola “affidamento” ha valenza generale e deve intendersi come comprensiva di tutte le tipologie contrattuali in relazione alle quali resta logicamente concepibile un affidamento e, quindi, sia degli appalti che delle concessioni. La definizione del contenuto semantico del lemma “affidamento” non può essere, in altri termini, circoscritta in relazione ad alcuni soltanto dei diversi schemi formali nei quali si articola l'attività contrattuale pubblica, che, al contrario, esigono, tutti un “affidamento”); b) la ratio del rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a., identificabile nell'esigenza della sollecita definizione dei giudizi aventi a oggetto provvedimenti amministrativi riferibili all'esercizio di funzioni pubbliche che implicano la cura di interessi generali particolarmente rilevanti, è riferibile nella stessa misura alle controversie relative agli appalti e a quelle concernenti le concessioni; c) le ineludibili esigenze sistematiche di sicurezza giuridica e di coerenza ordinamentale impongono di assoggettare al rito speciale anche le procedure concernenti le concessioni, al fine di evitare ogni incertezza circa le regole processuali applicabili ai contratti misti.

Sulla seconda questione (concernente la concedibilità del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell'art. 37 c.p.a. in favore della parte che, non ritenendo applicabile alla fattispecie il suddetto rito speciale, abbia proposto il ricorso avverso il provvedimento di affidamento di concessione di servizi pubblici nel termine ordinario di sessanta giorni anziché in quello di trenta giorni previsto dall'art.120, comma 5, c.p.a.), l'Adunanza plenaria, ribadita la natura eccezionale del predetto beneficio, ha reputato sussistenti nella fattispecie le condizioni per la rimessione in termini della ricorrente, essendo ravvisabili «oggettive ragioni di incertezza in ordine alla durata del termine che la parte ha mancato di rispettare».

Secondo la plenaria, infatti, l'errore compiuto dalla ricorrente è scusabile in ragione dell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla questione controversa: infatti, seppure la disposizione legislativa fosse testualmente interpretabile come comprensiva nel suo ambito applicativo anche delle controversie in materia di concessioni di servizi, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato «non poche decisioni» hanno interpretato la disposizione de qua (valorizzando il suo carattere eccezionale e derogatorio) come riferita solo ai ricorsi in materia di appalti, escludendo espressamente, dal suo perimetro operativo, i giudizi in materia di concessioni.

La sentenza in esame definisce finalmente una questione da tempo controversa che presentava non poche difficoltà per gli operatori del diritto sui quali gravava, di volta in volta, il peso di risolvere – in genere adottando regole di comune prudenza che, però, sacrificano il ricorrente in punto di termini a difesa – il dubbio dell'applicabilità o meno del rito speciale alle procedure di affidamento di servizi in concessione.

La soluzione della plenaria è, peraltro, senza dubbio ragionevole, soprattutto perché effettivamente l'esigenza di celerità nella definizione del giudizio caratterizza ugualmente gli affidamenti di contratti d'appalto e quelli di concessioni.

Allo stesso modo ragionevole ed equa – a parere di chi scrive – è la decisione in esame nella parte in cui accorda al ricorrente il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, attesa la sussistenza nella fattispecie di un contrasto giurisprudenziale sulla ridetta questione dell'applicazione del rito speciale alle concessioni di servizi.

Proprio l'applicazione del beneficio de quo offre, però, uno spunto di riflessione sull'istituto della rimessione in termini per errore scusabile e sull'ampio margine di discrezionalità detenuto dal Giudice nell'applicazione dell'istituto medesimo.

Il confronto tra la decisione in commento e altre decisioni intervenute su identica questione di diritto – Cons. St., Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3775; Cons. St., Sez. III, 29 maggio 2015, n. 2704; Cons. St., Sez. VI, 29 gennaio 2015, n. 416; Cons. St., Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3989; Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2013, n. 811, peraltro, citate nella plenaria in esame – evidenzia quanto siano invero “soggettive” quelle «“oggettive” ragioni di incertezza su questioni di diritto», che, ai sensi dell'art. 37 c.p.a., costituiscono presupposto per la concessione del beneficio della rimessione in termini.

Mentre, infatti, la prima decisione – si ribadisce – ha concesso il beneficio ex art. 37 c.p.a. ritenendo sussistenti nella fattispecie «oggettive ragioni di incertezza in ordine alla durata del termine che la parte ha mancato di rispettare» e ravvisando tali «oggettive ragioni» nell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sul punto; le seconde – intervenute anche molto tempo prima della plenaria e in concomitanza con altre decisioni di senso diametralmente opposto – non hanno concesso il beneficio medesimo perché, implicitamente o esplicitamente (in questo senso Cons. St., n. 2704/2015 e n. 3989/2014), hanno considerato consolidato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il rito speciale (e i relativi termini dimidiati per la notifica del ricorso) trova applicazione non solo agli appalti, ma anche alle procedure di affidamento di servizi in concessione.

Ardua la comprensione della questione per il cittadino che s'imbatte in una simile vicenda; intuibile la sua percezione del senso della giustizia.

M.A. SANDULLI, Il rito speciale in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, 2016, in www.federalismi.it;

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M. LIPARI, Il processo speciale accelerato. Art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, Milano, 2003;

V. CAIANELLO, Termini (diritto processuale amministrativo), in Enc. giur., vol. XXXI, Roma, 1994;

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